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Channel: En ocasiones veo reos (Blog de Derecho penal y procesal penal de Juan Antonio Frago Amada)
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El mapa de la corrupción mundial: cada vez más cerca de Arabia que de Dinamarca

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En el mapa expuesto arriba, que podéis ampliar pinchando sobre él, se puede ver la superposición por colores de la corrupción por estados, realizada por Transparencia Internacional, y queda bien claro que, a día de hoy, nos encontramos más próximos a países como Turquía, Arabia, China, Suráfrica, Brasil, etc., mientras nos alejamos de nuestros culturalmente más próximos, teóricamente, países nórdicos de la UE.

Cada cual que saque sus conclusiones, pero yo voy a exponer una: todas las reformas legales de calado que se han aprobado en nuestro país en la lucha contra la corrupción, sin excepción, provienen de imposiciones de la UE. Dejo un enlace explicativo del mapa AQUÍ.

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Aforados: una condena por alcoholemia a un Diputado de 2011

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He encontrado la STS 2/2011, de 17-I, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, sentencia de conformidad en la que se condenó a un Diputado, con su conformidad, señalando los siguientes hechos probados:
El acusado Gerardo , a la sazón Diputado en Las Cortes Generales, nacido el 7 de Agosto de 1.980 y sin antecedentes penales, la madrugada del día 19 de febrero de 2.010 conducía por la calle Serrano de Madrid el turismo G-....-GW , haciéndolo con su capacidad de atención y reflejos sensiblemente disminuidas a causa de las bebidas alcohólicas previamente ingeridas que determinaron una concentración de 0,52 y 0,55 de mgr. de alcohol por litro de aire espirado según los resultados de la doble prueba efectuada con el correspondiente intervalo.- Como consecuencia de tal merma al llegar al cruce de la citada vía con la calle Villanueva no se percató con la suficiente antelación de la presencia del turismo F-....-FQ , que, pilotado por su titular, Jose Francisco, se encontraba detenido ante el semáforo allí existente en fase "rojo" en aquél momento, y le golpeó en su parte trasera, al accionar tardíamente el mecanismo de frenado dadas las condiciones de la vía, en obras, y la escasa familiaridad con el vehículo que era propiedad de Aureliano .- Los daños ocasionados en ambos turismos han sido reparados a satisfacción habiendo renunciado los respectivos titulares a toda reclamación.”.

Realmente, lo único destacable es la cuota de 20 € día impuesta a un Diputado, teniendo en cuenta que en este blog hemos visto cuotas de 50 € día a magistrados condenados, 6 € en el caso de Garzón e incluso hasta 100 € en el caso de un abogado.

Debo señalar que, si he llegado a esa noticia ha sido a través de este enlace del periódico El Mundo, que no codifica ni el nombre del condenado, ni la matrícula del coche, ni su domicilio personal. Parece que la Ley Orgánica de Protección de datos no va con algunos.

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Entrevista en Lawyerpress sobre delincuencia económica y corrupción

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Ayer apareció publicada una entrevista que me hizo el periodista jurídico Luis Javier Sánchez para su medio, Lawyerpress, en la que, entre otras cosas, se tratan temas como la reforma concursal, blanqueo de capitales, corporate compliance, la instrucción por el fiscal, delincuencia económica y relacionada con la corrupción, recuperación de activos financieros, etc.

Os dejo el enlace AQUÍ para que la podáis leer.

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Un auto de una causa que dará que hablar en el Ministerio Fiscal

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Voy a pegar por aquí un interesante auto del TSJ de las Islas Canarias, que admite una causa en vía contencioso administrativa, en la que un Fiscal recurre una decisión de reparto de trabajo que considera ilegal. Si es importante lo es tanto porque la Carrera se empieza a desperezar en lo que a defender los derechos laborales propios se refiere, y porque el TSJ canario entra a valorar una cuestión alegada por la Abogacía del Estado: las cuestiones de reparto de trabajo son susceptibles de control jurisdiccional. En realidad, para quienes vamos a la jurisdicción social, esto no es ningún tipo de novedad, pero esto se cuelga para que se vean los planteamientos tan “actualizados” que se tienen hacia los derechos de los funcionarios y concretamente ahora, del Ministerio Fiscal.

AUTO

Ilmos/as Sres/as:
Presidente:  
D. César José Garcia Otero (ponente).
Magistrados/as:
Dña Cristina Paez Martínez-Virel.
D.Javier Varona Gómez Acedo.  
-----------------------------------------------------

En Las Palmas de Gran Canaria a 30 de julio de 2.014. 


I. HECHOS.
    

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Seis  de los de Las Palmas de Gran Canaria planteó a esta Sala cuestión de competencia objetiva en el recurso contencioso-administrativo seguido ante dicho Juzgado por el procedimiento de amparo judicial con el nº 74/14, a instancia de D. AAA BBB CCC contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante el Fiscal Superior de Canarias contra resolución del  Fiscal Jefe Provincial de Las Palmas, de 4 de julio de 2.013, ampliado al Acuerdo del Consejo Fiscal en sesión de 20 de marzo de 2.014, cuya parte dispositiva, literalmente dice: “ Con fundamento en todas las consideraciones expuestas, el Pleno del Consejo Fiscal acuerda por mayoría de once votos contra uno DESESTIMAR íntegramente la reclamación del Ilmo.Sr. D. AAA BBB CCC, Fiscal con destino en la Fiscalia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria. . 


SEGUNDO. En el incidente se dio traslado a las partes y al Ministerio Público.   

TERCERO. Por Diligencia de Ordenación de 24 de julio del año en curso se trajeron las actuaciones a la vista  para resolver. 


II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS.


PRIMERO. Como advertencia previa es obligado destacar que la respuesta de la Sala en el presente incidente queda limitada, única y exclusivamente, a si procede aceptar la competencia objetiva a la vista de la cuestión planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Seis de los de Las Palmas de Gran Canaria, lo cual traemos a colación pues el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, introduce en su escrito de alegaciones la posible falta de actividad administrativa impugnable,  que constituiría un requisito de inadmisibilidad que, en cualquier caso, tendría que declarar el órgano jurisdiccional con competencia objetiva para el conocimiento del asunto.


SEGUNDO. Así las cosas, la parte demandante identifica como acto originariamente recurrido una resolución del Fiscal Jefe Provincial de La Palmas, de 4 de julio de 2.013, que da respuesta a una petición del recurrente en su condición de Fiscal  con destino en la Fiscalía Provincial de Palmas,  en relación con la organización interna del trabajo y atribución de lotes de trabajo, y como objeto del recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante el Fiscal Superior de Canarias contra aquella resolución, que amplia al Acuerdo del pleno del Consejo Fiscal que textualmente dice en su parte dispositiva que “ desestima la reclamación”.  

Por tanto, partiendo de que se recurre originariamente un acto/resolución del Fiscal Jefe Provincial  es obligado examinar en que supuesto de atribución de competencia objetiva de los artículos 8 y ss de la LJCA es incardinable dicho acto para lo cual hacemos abstracción de cualquier valoración de su forma y contenido, limitándonos a dar respuesta a la cuestión de la atribución de competencia judicial.


TERCERO. Y el punto de partida en la respuesta es que el Ministerio Fiscal no es un  órgano de la Administración del Estado, sino que es un órgano constitucional del Estado,  tal y como resulta de la Constitución y de su Estatuto Orgánico cuyo artículo 2º  advierte que “ El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad”
Por su parte, las Fiscalías Provincias son uno de esos órganos propios del Ministerio Fiscal, a las que se refieren los  artículos 12 i) y 18 del Estatuto, entre otros.. 

A partir de aquí no cabe acudir a una interpretación extensiva a los efectos de entender que las Fiscalías Provinciales son “Administración períférica del Estado” u “organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público, cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional(..)”, que es uno de los criterios para  atribución de competencia a los Juzgados del artículo 8.3 de la LJ, y ello por cuanto el precepto se está refiriendo a la Administración territorial periférica y a la Administración institucional con competencia territorial limitada, y, por tanto, no es posible extender ese concepto de organismo público administrativo a un órgano constitucional como es el Ministerio Fiscal ni al ejercicio de competencias por sus órganos propios. Dicho en otras palabras, el Ministerio Fiscal no es Administración Institucional ni cabe posibilidad alguna de asimilación a este concepto.
Por las mismas razones se debe excluir la competencia de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo en base a la regla de la letra c) del artículo 9.1 en cuanto viene referida dicha competencia a “actos emanados de los organismos públicos con personalidad jurídica propia y entidades pertenecientes al sector público estatal con competencia en todo el territorio nacional”, y ello al no ser posible asimilar organismos públicos o sector público estatal,  entendidos como Administración Institucional, con un órgano constitucional.
En consecuencia, siendo obligada una respuesta a la cuestión planteada, pues el  ordenamiento no puede tener lagunas, solo cabe estar a la regla residual de competencia del artículo 10. 1 m) de la LJCA, referida a “Cualesquiera otras actuaciones administrativas no atribuidas expresamente a la competencia de otros órganos de este orden jurisdiccional”, abarcando la expresión actuaciones administrativas también las que podríamos llamar gubernativas, es decir aquellas tomadas por órganos propios del Ministerio Fiscal en ejercicio de sus funciones y relativas a reparto de trabajo entre los Fiscales adscritos a la Fiscalía Provincial.
Tal conclusión no queda empañada por la existencia de un Acuerdo del pleno del Consejo Fiscal al que se amplió el recurso contencioso-administrativo y ello por cuanto dicho Acuerdo dice textualmente en su parte dispositiva que “desestima íntegramente la reclamación el Ilmo.Sr. D. AAA BBB CCC”, lo que significa que debe entenderse que dicha desestimación lo es en relación a la presentada ante el Fiscal Jefe Provincial, de forma que, con esta interpretación, entendemos que se está dando una respuesta en vía de recurso/reclamación  ante un acto que originariamente emana de la Fiscalía Provincial.
 

CUARTO.  Siendo imprrogable la competencia, procede aceptar la de esta Sala para conocer del presente recurso contencioso-administrativo, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre costas de un incidente iniciado de oficio (art 139.1 LJCA, a sensu contrario).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:


III. LA SALA DISPONE:


Aceptar la competencia objetiva de esta Sala para el conocimiento del presente recurso contencioso-administrativo ante la que continuará el proceso por sus cauces, previa constatación del emplazamiento de las partes.
Así lo mandan y firman los Ilmos/as Sres/as que arriba se indican por la presente resolución, contra la que cabe recurso de reposición, que podrá interponerse por escrito en el plazo de cinco días a contar desde el día siguiente al de la notificación. Certifico: ”.

Hay un par de líneas hacia el final que me permiten, no sé si augurar o tener la esperanza, de un final feliz para el compañero.



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Comentarios al Anteproyecto de reforma del Estatuto Orgánico (parte disciplinaria)

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Los presentes comentarios se hacen a la vista del borrador de Anteproyecto de reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, para uso de mi asociación, la APIF, así como conocimiento general de lo que se nos pretende imponer.

Vaya por delante que comparto las tres objeciones básicas del borrador que he leído de la APIF: 1) No es de recibo pasar a información pública un 31 de julio y con  alegaciones sólo hasta el 10 de septiembre, 2) No es de recibo que no se adjunte el previo informe del Consejo Fiscal, 3) Tampoco es lógico que no se aporte la exposición de motivos para conocer las razones del cambio legislativo.

Dicho esto, a todas luces el borrador de Anteproyecto (en los sucesivo AEOMF), con todos los respetos para su autor, sea quien sea, parece redactado por el peor enemigo de la Carrera Fiscal. El AEOMF está dividido en 6 partes: 1) Reforma art. 14 EOMF (Consejo Fiscal), 2) Responsabilidad del Ministerio Fiscal, 3) Reordenación del articulado (sin aparente interés), 4) Formación, 5) Reforma art. 36 EOMF (Inspección, etc), 6) Reforma LJCA.

Con permiso de la directiva, voy a hacer mis propuestas saltando el orden pero respetando esos 5 puntos (el 3º carece de interés práctico).
Parte seis.- Reforma de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa:
Al final del articulado y como quien no quiere la cosa, aparece una aparentemente inocua modificación de la LJCA de 1998 para retocar su art. 11. 1 y hacer competente a la Audiencia Nacional en los recursos contra los actos del FGE y Consejo.
En mi modesta opinión esto es sencillamente inasumible.
Esta reforma aleja al funcionario fiscal de su fuero natural que sería el actual TSJ, siendo lo recomendable, de hecho, localizarlo en los Juzgados unipersonales provinciales. Veamos: cuando un trabajador asalariado normal tiene un pleito en la jurisdicción social, el mismo acude al Juzgado de lo Social más próximo. Aquí se pretende que, para todo, el funcionario, sea canario, ceutí, balear, o de donde se quiera, tenga un juicio en la Audiencia Nacional lo que le desprotege sobremanera: no conoce un abogado especialista de contencioso en Madrid, la AN nunca va a resolver en plazo (en algunos unipersonales hasta eso es posible), la AN nunca va a hacer una eventual inspección ocular, le carga un sobrecoste al fiscal (desplazamiento del abogado si es de su ciudad, el suyo propio, etc.), que en su TSJ, o mejor aun en su provincia, no tendría, etc.

Dejémonos de rodeos: es una medida que, bajo la excusa de la equiparación de autoridad, para que sea la AN la que fiscalice dichos actos, lo que se pretende es desproteger al fiscal de a pie, que va a tener más difícil, si cabe, ejercitar o proteger sus derechos. Además, esto no tiene en cuenta la especial situación de la Fiscalía General del Estado, subordinada en muchos casos a lo que se imponga desde la Dirección General de Relaciones con la Admón. de Justicia. Si un Policía o un Guardia Civil recurre una decisión de su Director General, pueden optar por el TSJ de Madrid (lugar de dictado del acto) o el de su Comunidad Autónoma. Por lo tanto, esta medida perjudica de una forma notabilísima la defensa de los derechos profesionales de todos aquellos fiscales que no vivan en Madrid. Además, los jueces de lo contencioso, además de ser unipersonales, lo cual agiliza sobremanera la adopción de eventuales medidas cautelares, la sentencia, etc., respecto al TS o la AN, órganos colegiados que requieren para todo que se reúnan los 5 magistrados, son normalmente jueces con título de especialistas y es más fácil encontrar un juez especialista, a día de hoy, en un unipersonal que en la AN.

Parte uno.- Consejo Fiscal
Creo que se podrían hacer los siguientes retoques:
A) Sacar al Jefe de la Inspección del Consejo. Si nos queremos equiparar en el promotor de la acción disciplinaria al CGPJ, como aparece en la parte dos del AEOMF (art. 94 AEOMF), el Jefe de la Inspección, para evitar la contaminación del Consejo al resolver, necesariamente debe salir del mismo. Eso permitiría tener un vocal más de elección directa. Todo ello sin perjuicio de que el Consejo le haga comparecer las veces que haga falta.
B) Al igual que se impide que formen parte del Consejo los fiscales que trabajan en la Inspección (pero no su jefe: ¿?), unidad de apoyo y secretaría técnica, creo que sería bueno incorporar un punto 5 por el que un miembro del Consejo, durante su mandato, no pueda presentarse a ningún cargo ni a su reelección, si ya viniese de uno. Eso evitaría la situación del último Consejo donde al menos tres de los vocales fueron reelegidos o promovidos a cargos.
C) También cabría, en el apartado 1, en vez de remitirse a un reglamento, vetusto como el más conocido de 1969, afirmar la aplicabilidad de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General y sus normas para la Fiscalía (Ley D’hondt, urnas en todas las sedes electorales, etc.).
D) También incluiría un plazo tasado para resolver las cuestiones sometidas desde las fiscalías, para evitar hechos como los de no responder hasta pasados dos años y otros similares.

Parte cuatro.- Formación en el MF, arts. 99 y ss AEOMF
Realmente, todos esos artículos no dejan de ser preceptos de pura organización y algunos de ellos absolutamente programáticos. No tanto en el desarrollo del AEOMF, sino como cuestión de Asociación, tal vez sería conveniente tratar con seriedad lo que es la formación continua en el MF: cursos adjudicados sin ninguna transparencia, por no hablar de los internacionales (ofertaron el miércoles pasado por mail, casi a las 13 horas, un curso de contrabando en Bucarest en inglés y había que contestar antes de acabar la mañana; mandé la solicitud y salvo la respuesta del FJ en el sentido de tramitarlo, nada se ha vuelto a saber, y eso que el curso empieza el lunes que viene), cursos que se deberían impartir a los especialistas de una materia a nivel provincial o circular y que con suerte el Delegado puede asistir, sin fluir la información a la plantilla, pudiéndose grabar al menos las conferencias, etc. En definitiva, estamos abandonados a la más absoluta autoformación.

Parte cinco.- reforma del art. 36. 2 y 3 EOMF
Se mantiene la antigüedad de 10 años de todos los miembros de la Inspección. En mi opinión debería exigirse como requisito básico un examen específico de derecho administrativo, ya que, si nos queremos equiparar al servicio equivalente del CGPJ, donde exigen tener 25 años de antigüedad y el conocimiento de administrativo, eso aquí brilla por su ausencia. Por ello, para desterrar esta actualidad, es necesario objetivizar absolutamente el acceso a dicha Inspección por gente con conocimientos específicos en derecho administrativo y estatuto (ya se me entiende, saber leer el art. 27 EOMF entre otras cosas) y una antigüedad mínima. En resumen, lo que señala nuestra Constitución: mérito y capacidad.

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Informe de la APIF sobre el Anteproyecto de Estatuto

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Los presentes comentarios se dan sobre el anteproyecto de EOMF que se pretende aprobar y que tienen relación con el post de ayer. Os uno el informe oficial de la APIF que se ha tenido que realizar en dos días. Enlace AQUÍ.

INFORME DE LA ASOCIACIÓN PROFESIONAL E INDEPENDIENTE DE FISCALES (APIF) AL PROYECTO DE MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO EN MATERIA DISCIPLINARIA

Con carácter previo al informe solicitado debemos hacer tres precisiones:  i) No nos parece serio que la información sobre un  tema tan importante se remita a los fiscales el día 31 de julio.  Muchos fiscales no hemos recibido el email y otros muchos solo lo hemos recibido al reincorporarnos de las vacaciones.  No creemos que este sea el modo de buscar una colaboración leal de la Carrera Fiscal para abordar la reforma del régimen disciplinario de los fiscales.   Tampoco creemos por tanto que unos pocos días sean suficientes para abordar el gran número de cuestiones que la propuesta de reforma del Estatuto sugiere y requiere de profundo análisis; ii) Nos parece que simplemente para hacer el texto más digerible debería haberse redactado una exposición de motivos, sucinta, para conocer las razones de las modificaciones y de los concretas sanciones que se introducen en el Estatuto, así como sobre la adaptación del texto de la LOPJ a la organización de los fiscales; y iii) No se acompaña la documentación con el informe del Consejo Fiscal, que hubiera servido para conocer las objeciones o la falta de ellas del órgano de representación de los fiscales.   La impresión que estos defectos producen es la de una improvisación grande y una ausencia de reflexión sobre un tema que tiene importancia capital para los fiscales, para la FGE y para la Justicia española.  En su conjunto nos parece un proyecto de régimen sancionador hecho para un modelo de Ministerio Fiscal autoritario, no respetuoso con las garantías que merecen y necesitan los fiscales en el ejercicio de su función y sobre todo cargando casi todo el peso de las responsabilidades disciplinarias en aquellos sometidos a los dictados de otros, es decir, a la mayoría de los fiscales sometidos a la autoridad de los jefes.  Se olvida que el principio de dependencia es instrumental a conseguir la unidad de actuación del Fiscal, pero no es un fin en si mismo.  Sin embargo, son numerosas ocasiones en que se castiga la desobediencia, la falta de sometimiento de los fiscales (tratados más como funcionarios de bajo nivel que como juristas de categoría), con independencia de que esas conductas afecten efectivamente a la unidad de actuación del Ministerio Fiscal.  Parece en este sentido, como si todas estas cosas no tuvieran importancia.    Y la tienen, y mucha.  

No se explica porque se modifica, por ejemplo, el capítulo de formación de los fiscales, y no conocemos lo que se pretende, cuales eran los problemas que la FGE había detectado en el sistema actual y nos vemos limitados por la falta de tiempo para pronunciarnos sobre la materia.

Creemos que el sistema disciplinario de la Carrera Fiscal requiere de cambios sustanciales, y que esos cambios deben empezar en primer lugar por establecer garantías a favor de los fiscales que van a ser sometidos a expediente.   Esas garantías, en una Carrera jerarquizada, en la que todo el mundo depende del FGE, no pueden sostenerse al depositar en personas elegidas discrecionalmente por el FGE para sostener la investigación.   O se establece una separación entre quien investiga y entre quien sanciona o será posible que se repitan hechos como los que han conmocionado a la Carrera Fiscal el último año.     Por tanto, no basta con la copia de una figura como la que se establece en el régimen disciplinario de la Carrera Judicial, sino que hay que dotarla de independencia del FGE desde su propio nombramiento.   Incluso en el ámbito funcional, al establecerse su independencia respecto sus superiores (art. 94.3) se ve ensombrecida por el hecho de que se establece una suerte de subordinación del Promotor respecto de la Comisión Permanente del Consejo Fiscal (se habla de "ordenar al promotor" la incoación de un expediente).  Recordemos que la Comisión Permanente está compuesta por los tres vocales natos (FGE, Inspector y Teniente Fiscal) además de tres vocales electos, y recordemos también que el voto del FGE decide por calidad en caso de empate.   No puede ser.   Además, no se establece un régimen de salvaguardia profesional para el Promotor, ni unas restricciones a sus aspiraciones profesionales que le pongan en la órbita del FGE.   Todo eso hace que las garantías que se buscan con la figura sean ilusorias.   Esta asociación propone que el Promotor sea elegido por la Carrera Fiscal por un periodo de cuatro años, por votación directa, libre y secreta de todos los fiscales; que su estatuto personal le haga merecedor de la categoría honorífica de Fiscal de Sala durante el periodo, pero que no pueda ser promovido a cargo alguno en la Fiscalía durante el periodo de su mandato (incluso mediante previa renuncia a su cargo).  

La Sentencia de la Audiencia Nacional que consideró que la Fiscalía había vulnerado el principio de legalidad y los derechos fundamentales de un fiscal al acordar su separación del servicio, estableció como defecto grave en la estructura del procedimiento sancionador la ausencia de alguien independiente de la estructura jerárquica de la Fiscalía.   Aquí no estamos hablando de una cuestión de subordinación funcional al mantenimiento del principio de unidad que inspira la actuación del Ministerio Fiscal, sino de los derechos de los fiscales a ser examinados con un mínimo de imparcialidad.     Por ello creemos que debe establecerse una separación en cuanto a su legitimidad de origen entre el FGE y el Promotor de la acción disciplinaria, y creemos que el promotor no puede ser ordenado por nadie para incoar o no un expediente disciplinario, al margen de la existencia de recursos contra los abusos que puedan llegar a producirse.  Si no se accede a cambiar el sistema de designación del Promotor de la Acción Disciplinaria, nuestra asociación rechaza de plano por ausencia de garantías el presente procedimiento sancionador. 

Debería asimismo instaurarse la figura de un defensor del Fiscal, otro compañero elegido por el expedientado (o un representante de su asociación profesional), a quien hubiera que considerar una parte independiente de la jerarquía con derecho a alegar y a argumentar en diversos momentos del expediente, a modo de amicus curiae garante de la protección de los derechos fundamentales de los expedientados.  No se nos dirá aquí que ese caso de vulneración de derechos es improbable en la Fiscalía a la vista de lo ocurrido recientemente: por ello extremar las garantías es bueno para los fiscales y lo es también para la institución.   Además, si las asociaciones están legitimadas para recurrir en la vía jurisdiccional (art. 88.4), parece coherente que también puedan hacerlo en el procedimiento sancionador a petición del expedientado.

El proyecto se construye aparentemente desde la idea de que los fiscales se dividen en mandos y subordinados: las sanciones se conciben en su mayor parte para los subordinados, sin tomar en cuenta la necesidad de incluir sanciones a actuaciones como por ejemplo, la no incoación del procedimiento establecido en el art. 27 del Estatuto (suprema garantía de nuestra independencia profesional), o el acoso laboral, o sexual (instituyendo la necesaria obligación por parte de la Inspección de investigarlo), o la discriminación, o los abusos en los repartos de trabajo o el desconocimiento de los derechos de los fiscales o los abusos en los visados.   Infracciones el acoso laboral y sexual que se recogen en el Estatuto básico del Empleado Público  (art. 95), pero que aquí, inexplicablemente, se obvian.  Todas esas infracciones alguno dirá que "puede interpretarse" que están incluidos en otros preceptos, pero nosotros creemos que la copia del sistema disciplinario de la carrera judicial no permite contemplar situaciones abusivas que se dan en la Fiscalía hasta ahora ante la falta de sanción adecuada.   La Fiscalía tiene una estructura exageradamente jerarquizada y hay situaciones que no son homologables con las establecidas en la Carrera judicial, en la cual la independencia de criterio está constitucionalmente garantizada.  Hay que poner un poco de equilibrio si no queremos que -entre otras cosas- nuestro Estatuto se convierta en un modelo negativo en Europa.   

Parte Primera: El Consejo Fiscal

Aunque se trata de una reforma orientada a establecer un nuevo régimen disciplinario, creemos que hay que apuntar algunas cosas en relación con la composición y funcionamiento del Consejo Fiscal.

Creemos que debería aprovecharse la oportunidad de no incluir al Jefe de la Inspección del Consejo, al menos en cuestiones de índole disciplinaria, y sin perjuicio de estudiar la conveniencia de su permanencia como vocal nato para el resto de los asuntos.   Resulta evidente la contaminación que se produce con su presencia en el órgano decisor de los expedientes disciplinarios más graves.    

Creemos que el problema fundamental de la atribución de la responsabilidad a los vocales del Consejo de la facultad de imponer sanciones disciplinarias es la apariencia de independencia respecto del FGE.   No pueden por tanto permitirse a los vocales obtener promociones o renovaciones discrecionales mientras permanecen como vocales: recordemos que en el Consejo anterior, sin ir más lejos, hasta tres vocales fueron reelegidos o promovidos por el FGE.  Y creemos que eso merma su imparcialidad objetiva, especialmente cuando se trata de aplicar sanciones a los compañeros de la Carrera.  Pedimos que se reflexione sobre esta cuestión.  

Debe hacerse de una vez referencia en el apartado primero del art. 14 en lugar de a una norma electoral reglamentaria, a la aplicabilidad de la LO de Régimen Electoral, como base para establecer la normativa electoral de la Fiscalía.   Y debe el Consejo Fiscal incluir entre su catálogo de responsabilidades la resolución de los recursos de los Fiscales contra los repartos de trabajo acordados por los Fiscales Jefes, y en general contra la generalidad de asuntos de índole administrativa que afectan a los Fiscales.  Y además, debe establecerse que el Consejo Fiscal pueda someter al FGE no solo las peticiones relativas a su competencia que se consideren oportunas, sino también todas aquellas que pudieran redundar en el bien de la Carrera en su conjunto, de una concreta Fiscalía o en la mejora del servicio.

Y entre las obligaciones del Consejo Fiscal debería establecerse un plazo para resolver las cuestiones que se les plantea y no tener que dejar transcurrir hasta dos años como hemos visto en el pasado reciente.  



Parte Segunda: Responsabilidad de los miembros del Ministerio Fiscal

Vamos a abordar algunas cuestiones generales y puntuales, ni mucho menos todas las posibles, pero eso no significa que lo que no se comente cuente con nuestra aquiescencia: es sencillamente, que no se nos ha dado ni tiempo ni información para abordar todas las cuestiones que el Proyecto establece.
No estamos de acuerdo con la posibilidad de suspensión cautelar del afectado, y menos dejando en manos de la Comisión Permanente del Consejo Fiscal tal decisión.  Este tema ha de ser abordado desde la idea de que el expediente no puede eternizarse, que hay plazos de caducidad y que ha de haber celeridad en la tramitación.   Por tanto las suspensiones provisionales han de encuadrarse en ese contexto de celeridad.  Si hubiera, en casos extraordinariamente graves, necesidad de acordar tal medida, no puede ser la Comisión Permanente (integrada por seis miembros, de los cuales hay tres natos, incluido el FGE con voto de calidad).   Aquí debe darse intervención a la figura del Defensor del Fiscal del que hablábamos antes y añadirse la necesidad de justificar suficientemente las razones por las cuales se suspende cautelarmente al afectado (razones ligadas a la prestación del servicio) ya que en caso contrario no hay garantías: no es desconfianza hacia nadie, es solo que no hay garantías suficientes y de eso padecerían los fiscales y también la Institución.  

No nos parece de recibo que sin audiencia pueda modificarse la calificación jurídica de la conducta a imponer al expedientado (art. 88), al causársele con ese proceder indefensión.

En cuanto a las infracciones y sanciones, dejando de lado que consideramos como hemos señalado más arriba que se establece un sistema disciplinario pensado para meter en cintura a las bases mucho más que para regular las infracciones de cada fiscal sin distinción de rangos, hacemos las siguientes consideraciones:
Se amplía el catálogo de conductas sancionables en términos además muy abiertos, lo que da lugar a inseguridad jurídica.   Por ejemplo, la valoración de cuando hay "perjuicio relevante al funcionamiento interno de la Fiscalía" (Art. 68.2) se ha considerado en el pasado por el hecho de no hacer una estadística de faltas.  O cuando se equipara art. 68.5 el dolo o la culpa grave; o cuando se equipara el abandono del servicio a la ausencia injustificada por siete días.  Eso no puede admitirse: somos juristas y somos fiscales y hay que exigir mucho mayor rigor en el establecimiento de los tipos.   También creemos que hay que relevar a los fiscales de la obligación de hacer estadísticas y por tanto la sanción establecida en el art. 68.11 debe suprimirse.   Hasta hoy no hay precepto legal alguno que obligue a los fiscales a hacer la estadística de sus datos, pero con este precepto se incluye dicha obligación.  Nos mostramos totalmente en contra: los fiscales no son auxiliares administrativos, son fiscales.  La FGE debe procurarse los medios para evaluar el trabajo de cada uno sin hacer perder un tiempo valioso en estos trabajos administrativos. Además, hay que decirlo, debe prohibirse expresamente el uso del personal auxiliar de las Fiscalías para el control del trabajo de los Sres. Fiscales.   Esa medida es ofensiva per se para el Fiscal o para los Fiscales afectados.   Creemos que es hora de empezar a dar a cada uno de los fiscales el valor que tienen dentro de la Fiscalía.   No se puede permitir esa práctica que en si misma se aproxima al acoso laboral.  

El art. 68.16 habla de la ignorancia inexcusable en el cumplimiento de los deberes como Fiscal.  ¿A que se refiere? ¿A los deberes externos ante terceros, como Fiscal? ¿A la ignorancia o al incumplimiento de esos deberes? ¿Incluye también los deberes de los vocales del Consejo Fiscal? ¿No precisa ese precepto de una mayor concreción?

La infracción contenida en el art. 69.7 está concebida en términos inusitadamente amplios, que incluiría las conversaciones de café con compañeros.  Creemos que eso no puede ser.   Parece un cajón de sastre donde encajar cualquier actividad de un fiscal en el supuesto de que sobre él cayera el peso de la jerarquía.    Pensemos que no hay referencias a la existencia de daño al proceso o a la Fiscalía o a la Justicia.   La falta del art. 70.6 relativa a la inobservancia de "observaciones verbales" es un abuso si no se conecta -como tantas ocasiones- con la preservación del principio de unidad de actuación del Ministerio Fiscal.  Es sancionar para preservar el principio de autoridad por si, y eso no nos gusta.   Además, debemos señalar que la orden verbal no debería llevar anudada una sanción por incumplimiento.  No es tan complicado escribir lo que se quiere que se haga, o incluso utilizar los medios tecnológicos para que quede constancia de la misma.   De esta manera se evitarían situaciones como las vividas recientemente y que han causado daño a algún compañero y también a la Institución.

¿Es necesario introducir la autoría mediata entre los modos de infringir la norma?   ¿No se buscará con eso introducir una especie de Policía inquisitiva de las opiniones, de los consejos, de las deliberaciones, incluso en el seno de las asociaciones o de las reuniones de fiscales?  ¿De verdad hace falta llegar ahí?

No nos parece de recibo que se aumente el importe de las sanciones económicas (hasta 10.000 euros), cuando los sueldos no paran de bajar desde hace unos años.  ¿A que viene eso?  No nos dan explicación.  ¿Qué se busca? ¿Introducir el temor, el miedo en los fiscales? 

Hay mucho más que tratar sobre sanciones, pero queremos llamar la atención sobre la separación del servicio: Nos parece increíble tras lo ocurrido con el compañero separado del servicio que se siga manteniendo la ausencia de audiencia del expedientado ante el Consejo Fiscal, y que al tiempo no se establezca la abstención obligatoria del Inspector Fiscal en dicho órgano.   Además la expulsión de un Fiscal debería estar sometida al régimen de la unanimidad, no de la mayoría de dos tercios de los vocales (en las que se incluyen los natos, incluido el FGE).    Para el resto de faltas muy graves debería establecerse la mayoría de dos tercios.

¿Son realmente necesarias todas las vías de investigación establecidas en el Proyecto?: una información previa, una instrucción sumaria posterior, unas diligencias informativas y el expediente en si.    Esta complicación procedimental, sin explicación de las razones de la misma, produce una sensación de maraña que no acabamos de entender.
  
No estamos de acuerdo con que se amplíe el plazo de prescripción de las infracciones disciplinarias y menos aún si se considera que prescriben antes las sanciones impuestas que las faltas sin sancionar, contradiciendo los criterios establecidos en el Código Penal que parten justamente del criterio diferente.   Además, no encontramos razones (más allá de las que dan coherencia a un proyecto tan riguroso como el que se nos somete a consideración en las penosas condiciones de tiempo material para despacharlo) para establecer plazos de prescripción tan largos para las faltas muy graves y las graves. 

Nos pronunciamos en contra del Proyecto entre otras cosas por el hecho de que el art. 84 permite que la Comisión Permanente del Consejo Fiscal (es decir la jerarquía pura y dura de la Carrera) pueda de oficio "ordenar" al Promotor la iniciación de un expedientedisciplinario, contra su voluntad.   ¿Son esto garantías, incluso cuando el mismo Promotor, según el Proyecto, es elegido discrecionalmente por el FGE?.   Además, deberán aclararse, porque el art. 94 indica que el Promotor no puede recibir órdenes de superiores jerárquicos ni de ninguna autoridad.   

No nos gusta la prórroga de la duración del expediente (art. 89), y menos si la cuestión viene establecida por quien al final ha de imponer la sanción (el FGE).  Pero nos preguntamos si es necesario acordarla en los casos de faltas leves o graves y no reservarla a los supuestos de faltas muy graves.  

En lugar de acordar medidas perjudiciales para las garantías de los fiscales nos preguntamos si no sería más conveniente, obrar como se hace con el Promotor de la Carrera Judicial, es decir, colocarlo en situación de servicios especiales (para evitar la existencia de superiores jerárquicos) y relevarlo de toda función compatible con la establecida.   Y no creemos que haya que nombrar un sustituto del Promotor: si hace falta porque cesa o no puede seguir, que se nombre a otro.    Debemos añadir que el plazo de dos años nos parece corto (porque lo coloca a merced del FGE): en el caso de la Carrera Judicial se le nombra durante un periodo de cinco años, equivalente al mandato del Consejo.   En nuestro caso debería el Promotor ser elegido por los Fiscales y también durante cuatro o cinco años.   Si de lo que se trata es de que el FGE, del signo político que el Gobierno tenga a bien nombrar, pueda elegir discrecionalmente a quienes incoen expedientes a los fiscales para que él mismo FGE resuelva como tenga a bien, no hace falta ninguna sutileza jurídica.  Pero si se quiere crear un sistema garantista, que ofrezca protección a los fiscales en la defensa de su imparcialidad profesional y del resto de sus derechos, armonizando todo ello con las necesidades de la unidad de actuación de la Fiscalía, hay que dotar al Promotor de la necesaria autonomía y fortaleza para que pueda desarrollar su función con total imparcialidad. El plazo previsto en la LOPJ para el Promotor Judicial es mucho más garantista que el que se pretende establecer.  En este sentido, la decisión del cese del Promotor no puede descansar en el FGE, oído el Consejo: hace falta mucho mayor consenso en la redacción actual.  La prevista es una medida antigarantista y con apariencia de autoritaria.    Pensemos que las normas han de establecerse para cualquier jerarquía que pueda llegar a la FGE.    No solo para la actual.   Y los derechos y garantías que se establecen ahora son también para amparar a otros fiscales cuando cambie la situación política.   Son garantías de la función, además de garantías para los fiscales.

Además, al igual que en relación con la Carrera Judicial, ha de establecerse un personal auxiliar del Promotor disciplinario del Fiscal para que pueda ejercer su función, y además un auxilio técnico, solo dependientes del Promotor.

Parte Cuarta: Formación

No se nos ha dado tiempo ni información suficiente para abordar con detenimiento esta cuestión.   Por lo tanto no nos manifestamos en relación con el conjunto del precepto.  Pero si hacemos constar una discrepancia. 
El artículo 102.3 establece la posibilidad de que el FGE establezca la obligatoriedad de una determinada actividad formativa. La formación debe considerarse como un derecho de todos los Fiscales. Y no cabe duda que es bueno que todos nos reciclemos, pero establecer la "obligación de un Fiscal de tener que ir a un curso determinado" no lo creemos procedente, al menos sin explicaciones de su fundamento.   Quizá pudiera entenderse que se refiere a la clase de cursos de las que depende el buen funcionamiento interno de la Fiscalía (como por ejemplo, sobre el -por otra parte, muy deficiente- sistema informático).  Pero no se explica y la cuestión se establece en términos de generalidad.   Entendemos que así redactado el precepto no es procedente.  Sí nos parece correcto que se condicione el acceso a determinados puestos a acreditar la superación de determinados cursos. Pero no que sin más el FGE pueda establecer que un curso es obligatorio para todos o algunos fiscales. Y esto enlazado con el régimen disciplinario implica una sanción.   La formación es un derecho y es conveniente pero entiendo que no puede ser objeto de imposición. Máxime cuando existen múltiples parámetros que no se tienen en cuenta: carga de trabajo de cada Fiscal, situación personal y familiar, etc.    Desde luego a los jueces el CGPJ no puede imponerles la asistencia a cursos.   

Reforma del art. 36 del EOMF: Valoramos positivamente que no se destine al TSJ de Madrid a los fiscales mencionados en el citado precepto y si a la Fiscalía Provincial de Madrid.  A todos, a excepción de los fiscales destinados en la Inspección FiscalEl problema de la Inspección Fiscal, en nuestra opinión, no está en los fiscales de la plantilla, sino en la dependencia de ese órgano del FGE.   Los Fiscales de la Inspección tienen una antigüedad superior a la de los demás fiscales mencionados en el apartado 3 del art. 36.   Ha de extremarse el celo (cosa que desgraciadamente creemos que no se hace en los nombramientos en la Fiscalía en muchos casos) en elegir a los mejores fiscales destinados en la Inspección; fiscales que han de haber acreditado preparación suficiente de derecho administrativo.  Pero una vez elegidos -la cuestión de los nombramientos es una de las más graves deficiencias que padece en nuestra opinión el Ministerio Fiscal, al no garantizarse la asignación por razones de mérito y capacidad sino por otras razones sobradamente conocidas-, no encontramos razones de peso para equiparar su tratamiento en el ceso a otros elegidos puramente por razones discrecionales.  No son lo mismo.    Si se quiere mejorar la Inspección ha de abordarse el estatuto de los fiscales de la Inspección, ha de clarificarse el ámbito de sus competencias, ha de evitarse que haya solapamientos con la Unidad de Apoyo, ha de garantizarse la independencia del Fiscal Inspector respecto del FGE.  Y todo eso no tiene nada que ver con mandar a fiscales cualificados y experimentados a la Fiscalía de Madrid tras diez años de ejercicio.   Y ello con independencia de que puedan establecerse causas de cese por incumplimiento de sus obligaciones o por negligencias graves en el desempeño de las mismas que produzcan perjuicios a otros fiscales o a la institución.  Pero en eso hablamos de otra cosa.  

Por lo demás debemos decir que la redacción de este último precepto es confusa y puede ser gramáticamente mejorada.

En relación con la Inspección Fiscal, el Proyecto no entra a cuestionar o modificar precepto alguno mas allá de los párrafos 2 y 3 del art. 36.  Sin embargo, creemos que debería considerarse empezar a introducir, aprovechando la presente reforma, un sistema de evaluación anual de los fiscales jefes con parámetros muy diferentes a los de ahora mismo.   Estos parámetros de evaluación por parte de los fiscales de la Fiscalía podrían ser:

- capacidad técnico-jurídica
- transmisión de conocimientos
- capacidad de comunicación positiva
- cooperación y confianza en el equipo de fiscales
- actitud relajada, cordial y cercana
- reparto de trabajo justo y equitativo
- transparencia
- capacidad relacional y comunicativa....

y otros conceptos corrientemente utilizados en los equipos de recursos humanos para desterrar la idea en nuestra profesión de que la autoridad se gana por el mero nombramiento y la detentación del poder, sino por el reconocimiento del equipo humano que se dirige.   La intervención de la Inspección Fiscal, de modo preventivo ante la denuncia de los fiscales a sus jefes, podría proceder a la normalización de las situaciones de conflicto antes de que los mismos pudieran agravarse.    

APARTADO SEXTO, sobre la reforma de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

La Asociación Profesional e Independiente de Fiscales (APIF), considera que esta reforma, que atribuye competencia a la Audiencia Nacional para resolver sobre todos los recursos contra actos del FGE o del Consejo Fiscal, aleja al funcionario fiscal de su fuero natural que sería el actual TSJ, aunque lo conveniente y recomendable sería, de hecho, dejarlo en los Juzgados unipersonales provinciales. Veamos: cuando un trabajador asalariado normal tiene un pleito en la jurisdicción social, el mismo acude al Juzgado de lo Social más próximo. Aquí se pretende que, para prácticamente cualquier reclamación profesional, el funcionario fiscal, sea canario, ceutí, balear, o de donde se quiera, tenga que plantear un pleito en la Audiencia Nacional lo que le desprotege sobremanera: no conoce un abogado especialista de contencioso en Madrid, la AN nunca va a resolver en plazo (en algunos unipersonales hasta eso es posible), la AN nunca va a hacer una eventual inspección ocular, le carga un sobrecoste al fiscal (desplazamiento del abogado si es de su ciudad, el suyo propio, etc.), respecto a una actuación en su propia provincia.  No parece una medida neutral, de mejor funcionamiento de la Institución, sino específica dirigida a desproteger al fiscal de a pie, a la hora de ejercitar sus derechos.   Debemos decir que una medida así ha de explicarse muy bien por la FGE, cosa que no se hace, y analizar sus ventajas e inconvenientes.   Aquí parece que los inconvenientes los sufrirán los sufren los fiscales que no viven en la Comunidad de Madrid.


Es lo que la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales, APIF, ha de informar lealmente pero con tristeza sobre un Proyecto que consideramos muy negativo, restrictivo de garantías para los Fiscales, introductor de inseguridad jurídica y potenciador de los aspectos más negativos de la Institución.


Madrid, a 9 de septiembre de 2014


La Comisión Permanente de la APIF”.



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Acusación popular: excluidas las personas jurídicas públicas

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El art. 125 de nuestra Constitución prevé la existencia de la acusación popular, figura que no se encuentra muy extendida en el Derecho comparado, sobre la que particularmente guardo muy buena opinión, muy necesaria en mi opinión, en particular cuando otras instituciones no trabajan con todo el celo exigible. Debe recordarse que, a nivel de acusaciones, son tan constitucionalmente legítimas la acusación popular (125 CE) como el Ministerio Fiscal (124 CE), mientras que la acusación particular tiene previsión simplemente legal, esto es, el legislador podría hacer desaparecer a esta última sin problema.

Tal vez os sea de interés un artículo que escribí para “¿Hay Derecho?”, bajo el título de La acusación popular tras la doctrina Atutxa, o ESTE OTRO de este mismo blog, sobre cómo el Anteproyecto de Código Procesal Penal, que finalmente no verá la luz, iba a inutilizar convenientemente dicha institución, recordemos, prevista a nivel constitucional.

La STS 1007/2013, de 26-II, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, contiene un muy interesante Fundamento Jurídicos primero, apartados 5º-8º, que se transcriben:
5. No obstante, a mayor abundamiento, no puede olvidarse que en los últimos tiempos se ha visto en la Doctrina, con preocupación, que las personas jurídico públicas parecen haber desarrollado una creciente vocación participativa en los procesos penales, o en puntuales procedimientos de la rama criminal en los que no tienen la condición de ofendidos ni perjudicados. Ello ha ocurrido especialmente con relación a la violencia contra la mujer y respecto a la corrupción urbanística. En el primer caso la personación para ejercitar la acción popular goza de un respaldo legal, a través de diversas leyes autonómicas, y después, por medio de la - doctrinalmente así calificada- "confusa" legitimación otorgada en la LO. 1/23004 al Delegado Especial del Gobierno para la Violencia de Género. En el segundo caso, aun no existiendo previsión normativa alguna, las administraciones territoriales y, en concreto, la comunidad autónoma correspondiente, se han ido personando, por ejemplo, en investigaciones muy conocidas por cohechos y prevaricaciones.

Sin embargo, esta hipertrofia acusatoria se considera que tiene su importancia. No sólo porque puede afectar al derecho de defensa, sino porque puede convertir el proceso en aún más lento y crear una pluralidad de acusaciones públicas que, en cuanto no son ofendidas por el delito, no pueden tener en el proceso penal un interés diferente al representado por el Ministerio Fiscal. Y es que, en estos casos, la acción "pública"- que pertenece a la sociedad en general, y no a ninguna administración territorial- se ve representada por el Ministerio Fiscal, constitucionalmente regido por los principios de legalidad e imparcialidad y llamado a ejercer la acción de la Justicia, conforme al art. 124 CE .

En efecto, como supuesto esencial de "interés público tutelado por la Ley", la acción pública penal pertenece en exclusiva al Ministerio Fiscal, conforme al artículo 124 CE. Esto arrastra una consecuencia: ninguna administración puede arrogarse una acción pública penal con la excusa de su posible conexión con alguna de sus competencias. El Gobierno de una Comunidad Autónoma puede ser competente, por ejemplo, en materia de protección del medio ambiente, pero eso no le legitima para ejercer acciones públicas penales por delito ecológico. Cuando en el ejercicio de sus competencias, observa la posible comisión de un tipo penal, conforme a las normas reguladoras del procedimiento administrativo, debe ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, con suspensión del expediente sancionador. Una persona jurídica pública puede, en principio, ejercer la acusación particular en cuanto "ofendido", o "perjudicado" por el delito, en los mismos términos que un particular, pero no puede invocar sus atribuciones y competencias como elemento que le atribuya un interés suficiente para la personación como acusador "público". Ni puede enmascarar esa condición, bajo la fórmula de una acusación popular reservada a los ciudadanos, pero no a las Administraciones. La acción popular, es una concesión a la participación del pueblo en la Justicia; no a la participación de más poderes en la Justicia.

6. Este trascendente tema ha sido tratado por la jurisprudencia constitucional (Cfr SSTC 129/2001; 311/2006; 8/2008 y 38/2008), así como por el Tribunal Supremo (Cfr ATS de 13 de marzo de 2007), tal como -con acierto- recogió el propio tribunal de instancia en su sesión de 17-11-2010.

En efecto, la STC 129/2001, de 4 de junio en su fundamento jurídico quinto excluye con carácter general la personación como acusación popular de personas jurídicas públicas, al señalar que: "es claro, en todo caso, que, dados los términos del art. 125 CE , no puede estimarse dicha pretensión. En efecto, este precepto constitucional se refiere explícitamente a <<los ciudadanos>>, que es concepto atinente en exclusiva a personas "privadas", sean las físicas, sena también las jurídicas...tanto por sus propios términos como por el propio contenido de la norma, que no permite la asimilación de dicho concepto de ciudadano a la condición propia de la administración pública y, más concretamente, de los órganos de poder de la comunidad política".

La STC 311/2006, de 23 de octubre al tratar la personación -rechazada en vía ordinaria- de la administración autonómica valenciana en un caso de violencia de género, matiza las afirmaciones de su sentencia 129/2001. El Tribunal Constitucional estima que la personación debió admitirse, aunque recalca la falta de cuestionamiento de la constitucionalidad de la concreta norma atributiva de legitimación. El Tribunal realiza dos consideraciones. Por una parte, da por buena la doctrina de la STC 129/2001, pero, no tanto porque quepa interpretar restrictivamente el término "ciudadanos" utilizado en el artículo 125 de la Constitución Española, sino, más bien, porque siendo la acción popular un derecho de configuración legal, su extensión subjetiva depende de la normativa de desarrollo, habiendo reservado legítimamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal el acceso a este mecanismo participativo a las personas -físicas y jurídicas- privadas. No obstante, existiendo un precepto con rango de Ley que prevé la concreta legitimación de una persona jurídica pública en ciertos delitos de violencia contra la mujer, el juez no puede desconocerlo. Si estima que no es acorde a la Constitución, debe, en su caso, plantear la cuestión de inconstitucionalidad. No obrando así, el deber del juez es aplicar el precepto postconstitucional con rango de Ley.

En definitiva, se sostiene sencillamente que no hay habilitación legislativa general para que las personas jurídicas públicas ejerzan la acción popular, por lo que ha de ser un concreto precepto de Ley el que recoja esa opción.

7.  Esta nueva doctrina constitucional ha sido acogida por esta Sala  Segunda del Tribunal Supremo (auto de 13 de marzo de 2007 ), que, al contrastar el contenido de las sentencias 129/2001 y 311/2006, apartándose expresamente de la posición sostenida en el auto de 20 de junio de 2003 , ha realizado interesantes apreciaciones. Según esta resolución:"...se constata que la doctrina del Tribunal Constitucional ha sufrido una evolución que, sin embargo, debemos entender como inacabada. Y decimos esto porque la sentencia no sostiene con claridad que las personas jurídico públicas sean titulares de la acción popular.

Esta afirmación no se contiene nítidamente en ella, sino que resuelve la cuestión acudiendo a una vía indirecta: se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de la entidad pública si el órgano jurisdiccional correspondiente desoye, sin plantear la previa cuestión de inconstitucionalidad, un precepto legal que reconoce a su favor el ejercicio de la acción popular. Por eso, decíamos antes que la evolución es inacabada, y buena prueba de ello es la afirmación que esta sentencia contiene, cuando manifiesta que <<lo razonado no implica un juicio sobre la constitucionalidad abstracta de la ampliación de la acción popular a las personas públicas, juicio que sólo podríamos realizar en caso de la Ley que así lo establezca fuera recurrida ante este Tribunal>>. Es decir, la sentencia núm. 311/2006, de 23 de octubre, no niega con la rotundidad que lo hace la sentencia núm 129.2001, de 3 de julio, que las entidades jurídico públicas puedan ejercer la acción popular, pero tampoco afirma que puedan hacerlo. Lo único que afirma es que si una entidad jurídico pública ejerce una acción popular porque así lo reconoce, un precepto legal (sobre cuya constitucionalidad el Tribunal Constitucional no se pronuncia) y el órgano jurisdiccional no tiene en cuenta este precepto, pero tampoco plantea una cuestión de inconstitucionalidad, entonces se causa indefensión a la entidad".

En esta situación, el auto del Tribunal Supremo aludido llega a las siguientes conclusiones:
1) Ante todo, siendo lo relevante conforme a la nueva doctrina constitucional la concreta regulación del derecho de acción popular, considera que el sistema general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no permite inferir que sea posible su ejercicio por entidades públicas. Y esto por dos motivos. Primero, "por
razones de coherencia interna del sistema, ya que si las entidades jurídico-públicas defienden, por definición, cuando actúan como acusación popular, intereses públicos y generales, para esa defensa ya se cuenta, en el proceso penal, con la figura del Ministerio Fiscal". Segundo, "porque los derechos del acusado podrían verse seriamente afectados", pues "el acusado debería defenderse frente a dos entidades públicas, el Ministerio Fiscal y la persona jurídico pública, que no son ofendidas por el delito y defienden intereses similares. En definitiva, mediante el uso generalizado de la acción popular se llegaría a generar una <<acción pública alternativa>>.
2) En segundo lugar, no puede argumentarse la posibilidad de ejercicio de la acción popular "por silencio de la Ley", al no resultar de aplicación directa el artículo 125 CE . Es preciso que la Ley "regule expresamente las condiciones de ejercicio de la acción" conforme a la dinámica de un derecho de configuración legal, máxime cuando éste incide negativamente en el derecho de defensa.
La interpretación efectuada por la STC 311/2006 se ha visto confirmada y ampliada en dos pronunciamientos del Tribunal Constitucional del año 2008. En primer lugar, la STC 18/2008, de 31 de enero que reitera los argumentos referidos. Un tribunal penal no puede rechazar la aplicación de la Ley Autonómica que contempla la legitimación del Gobierno de la Comunidad en un proceso de violencia de género -en este caso, el artículo 18 de la Ley madrileña 1/2004, de 1 de abril- ya que no le corresponde la fiscalización de las normas postconstitucionales con rango de Ley. En su escueto fundamento jurídico, el Tribunal se remite a la sentencia 8/2008, de 21 de enero. Esta supone un paso cualitativo, pues admite más claramente la constitucionalidad de las normas autonómicas atributivas de legitimación en concepto de acción popular, amparándose en que, conforme a la doctrina sentada en la STC 175/2001, de 26 de julio , la norma es expresa y ha de interpretarse conforme al principio "pro actione", sin referencia alguna al hecho de que la Ley autonómica no haya sido objeto de cuestión de inconstitucionalidad.

8.  Resulta evidente que el supuesto de hecho de estas sentencias nada tiene que ver con el aquí examinado en que no existe tal norma expresa habilitante. Fuera de las concretas hipótesis legales de delitos de violencia contra la mujer, rige la normativa general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Para la interpretación de las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impera la doctrina de la STC 129/2001, de 4 de julio, no porque el artículo 125 de la Constitución Española restrinja necesariamente la acción popular a personas privadas, sino porque siendo un derecho de configuración legal, el desarrollo general del precepto contenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así lo hace.

Puede pues concluirse -con un destacado sector de la Doctrina- que de la lectura conjunta de los arts 124 y 125 CE se desprende, sin mayor dificultad, que un ente público territorial no puede ejercer una acción popular y que la acción pública penal sólo corresponde al Ministerio Fiscal. Y, más aún, que la interpretación de la titularidad de un derecho constitucional tiene que depender de la propia naturaleza de ese derecho. De modo que, considerar que un ente público es titular de un derecho de participación ciudadana, es poco sostenible y puede llevar a conclusiones absurdas, tales como encontrarse participando, con la máscara de simple ciudadano, en el ejercicio de funciones que no le corresponden, como es -entre otras imaginables (como votar en unas elecciones o participar en un jurado popular)- la persecución penal de los delitos atribuida al Ministerio Fiscal, en representación de toda la sociedad.”.

En cualquier caso, porque parece que es un matiz que no se ha entrado a valorar, creo que hay que hacerlo en este blog. Se habla de la posibilidad de que leyes autonómicas, en este caso bajo el caso concreto de la violencia de género, puedan establecer la acusación popular entre su normativa para alguna institución pública. En mi opinión eso es absolutamente inadmisible, toda vez que el art. 149. 1. 6ª de la Constitución establece que el Derecho procesal es competencia del Estado y, evidentemente, no se pueden crear alteraciones de Comunidad en Comunidad, con lo que bien la defensa o bien los órganos públicos de oficio, deberían plantear la cuestión de inconstitucionalidad.


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¿Existe el acoso laboral, sexual y mobbing maternal para jueces, fiscales y secretarios?

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Como es bien sabido, los asuntos de acoso laboral o mobbing han sido muy tratados en este blog y, en menor medida, también los de acoso sexual y mobbing maternal. Para celebrar los quinientos post de este blog vamos a juntar esas materias con el régimen estatutario de jueces, fiscales y secretarios y vamos a ver qué pasa.

Como de conocimiento general es, los ejemplos clásicos bien podrían ser: 1) un juez que le soba continuamente el trasero a una funcionaria mientras le dice “si estuvieras conmigo disfrutarías tanto como una puerca en una charca”, 2) un fiscal que le pone el triple de desplazamientos a pueblos a otro funcionario respecto a los compañeros de su mismo grupo, 3) el secretario judicial que perturba continuamente la conciliación profesional y laboral de un funcionario de la oficina.

La Directiva 2002/73/CEE, además de modificar una directiva de 1976, obliga a todo empresario, y en las Administraciones se entiende sus órganos de dirección, a adoptar medidas para evitar el acoso laboral y sexual. De hecho, tiene un artículo 8 quinto que dice:
Artículo 8 quinto
Los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicable en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en cumplimiento de la presente Directiva, y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación.
Las sanciones, que podrán incluir la indemnización a la víctima, serán efectivas, proporcionadas y disuasorias. Los Estados miembros notificarán a la Comisión las disposiciones adoptadas a más tardar el 5 de octubre de 2005 y comunicarán lo antes posible cualesquiera modificaciones ulteriores.”.

Como se ve, se establece la obligación de adoptar un sistema sancionador específico. Cierta vez leí a un juntapalotes señalar que para las profesiones togadas era de aplicación lo dispuesto en el art. 95 letra o) de la Ley 7/2007, más popularmente conocida como el Estatuto Básico del Empleado Público. Lamentablemente, el amigo no leyó su art. 4 letra c) que excluye de la aplicación de dicha ley a jueces, fiscales “y demás personal funcionario de la Administración de Justicia”.

De acuerdo, infracción muy grave para los funcionarios “comunes”. Examinemos la LOPJ. El art. 417 de la señalada LOPJ no prevé como infracción muy grave ni el acoso laboral ni el sexual. De hecho, el nº 13 es lo que, muy de lejos, más se parece: “El abuso de la condición de juez para obtener un trato favorable e injustificado de autoridades, funcionarios o profesionales”. Vamos, que el principio de tipicidad se resiente un tanto. Sin embargo y curiosamente, el art. 536. 16º sí que prevé para todos los afectados por la LOPJ, excepto los jueces y magistrados, el acoso sexual como infracción muy grave (el acoso laboral común sigue perdido en el limbo). En el caso de los fiscales, el art. 62. 13º contempla como infracción muy grave, y es la que más se parece, “el abuso de la condición de Fiscal para obtener un trato favorable e injustificado de autoridades, funcionarios o profesionales”. En resumen, la normativa del poder judicial y ministerio fiscal, el escudo de aplicación de la ley para los ciudadanos, está desguarnecido frente a esos abusos.

Y ya es curioso, porque el art. 8 del Texto refundido de la ley de infracciones y sanciones del orden social, la que se aplica a todos los asalariados, en sus apartados 13 y 13 bis sí que prevé como infracción muy grave el acoso sexual y otro catálogo muy largo de acosos.

¡Cáspita! El art. 7 letra ñ) de la Ley Orgánica 4/2010, de régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía prevé tanto el acoso laboral como el sexual como infracción muy grave.

¡Quiero un tricornio! El art. 7. 4 de la Ley Orgánica 12/2007, de régimen disciplinario de la Guardia Civil, recoge también como infracción muy grave el acoso sexual y otra larga serie de acosos por distintos motivos de origen, mientras que el apartado 6, si bien no lo llama exactamente acoso laboral, bien lo describe: “El trato inhumano, degradante o vejatorio a las personas que se encuentren bajo su custodia o con las que se relacionen por razón del servicio”. El apartado 7 dice: “El abuso de atribuciones que cayse grave daño a los ciudadanos, a entidades con personalidad jurídica, a los subordinados o a la Administración”.

No resulta ocioso recordar que la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales haya dicho muy recientemente respecto al cuasimilitar Anteproyecto de Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal:
las sanciones se conciben en su mayor parte para los subordinados, sin tomar en cuenta la necesidad de incluir sanciones a actuaciones como por ejemplo, la no incoación del procedimiento establecido en el art. 27 del Estatuto (suprema garantía de nuestra independencia profesional), o el acoso laboral, o sexual (instituyendo la necesaria obligación por parte de la Inspección de investigarlo), o la discriminación, o los abusos en los repartos de trabajo o el desconocimiento de los derechos de los fiscales o los abusos en los visados.   Infracciones el acoso laboral y sexual que se recogen en el Estatuto básico del Empleado Público  (art. 95), pero que aquí, inexplicablemente, se obvian.  Todas esas infracciones alguno dirá que "puede interpretarse" que están incluidos en otros preceptos, pero nosotros creemos que la copia del sistema disciplinario de la carrera judicial no permite contemplar situaciones abusivas que se dan en la Fiscalía hasta ahora ante la falta de sanción adecuada.   La Fiscalía tiene una estructura exageradamente jerarquizada y hay situaciones que no son homologables con las establecidas en la Carrera judicial, en la cual la independencia de criterio está constitucionalmente garantizada.  Hay que poner un poco de equilibrio si no queremos que -entre otras cosas- nuestro Estatuto se convierta en un modelo negativo en Europa.”.

Mobbing maternal
La misma directiva 2002/73/CEE arriba enlazada también viene a sancionar lo que actualmente se conoce como “mobbing maternal”, esto es, la adopción de medidas tendentes a dificultar la conciliación profesional y familiar de la mujer embarazada o que recientemente ha sido madre. Tampoco es ocioso recordar que las carreras funcionariales de las que trata este post están siendo copadas porcentualmente por el género femenino. No debe perderse de vista que el acoso laboral, sexual y mobbing maternal puede ser tanto por la acción decidida de un acosador como por darse un ambiente contradictorio con la necesaria indemnidad de la víctima. En este sentido, las carreras togadas tienen una gran y, para mí, lamentable divergencia con las demás carreras profesionales: mientras todo el mundo trabaja por 37/40 horas semanales, no existe tal obligación/derecho/deber ni en la LOPJ ni en el EOMF. Estamos sometidos al voluble concepto de “llevar al día” el despacho profesional. Sin embargo, hay lugares donde existen atrasos estructurales por falta de juzgados, mal reparto y situaciones asimilables.

Cuando una mujer embarazada y sobre todo la que recientemente ha sido madre se encuentra en cualquier otra carrera, tiene derecho a la reducción de la jornada laboral, que conlleva una proporcional reducción de sueldo: eso permite conciliar su deseo de trabajar con la asistencia a la familia en horas concretas y recibir una remuneración. Sin embargo, el BOE está plagado de concesiones de licencias para el cuidado de hijos para magistradas y fiscales. Esto se debe al ya citado modelo productivo togado, no por horas sino por “llevar al día” el despacho de asuntos, que conlleva que la juez, fiscal, etc., que quiera dedicarse a la familia, tiene que pedir la excedencia, lo cual le impide cobrar su sueldo ordinario, o al menos rebajado, causando un notable trastorno a su economía. Las asociaciones profesionales siguen silentes hasta la fecha.

En casa del herrero cuchara de palo.



El caso del fiscal Desiderio
Hay una curiosa Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3ª, de 1-X-2013, que anula la expulsión de un fiscal, al que el CENDOJ ha llamado Desiderio, por cuatro vulneraciones de derechos fundamentales.


Mientras preparaba este post, un taimado compañero me ha hecho llegar el enlace de la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2014, en cuyas páginas 41-43 trata este escabroso asunto, que fue defendido, como bien señala la Memoria, por la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal. Sin embargo, la Memoria omite señalar que le dieron la razón a Desiderio por dichas cuatro vulneraciones de derechos fundamentales y que se ordenó retornar al fiscal expulsado a la Carrera, con lo que Desiderio pudo volver a su puesto. Puede que no tenga nada que ver con el resto del post, o sí, pero como es mi blog bien puedo hacer lo que quiero y más para celebrar el post número quinientos.



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Nuestra nueva candidatura para la PCIJ y acto público el 20 de septiembre

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La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, a la que pertenezco como afiliado, ha convocado un muy interesante acto en Madrid para el día 20 de este mes, del cual os reproduzco el texto original de la PÁGINA OFICIAL. Se recuerda que la PCIJ admite juristas y gente que no lo sea pero tenga una sensibilización hacia los problemas de la Administración de Justicia, muy especialmente contra su politización.
La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial concederá este sábado 20 de septiembre su primera edición de los premios por la Independencia Judicial a doña María Peral, redactora jefe de la sección de tribunales del diario “El Mundo”, así como al portal informativo digital ”LAWYERPRESS”.
La Plataforma ha tenido en cuenta la contribución de los premiados a la despolitización de la Justicia española, cuya objetividad e imparcialidad periodísticas constituyen un modelo en la defensa de la separación de poderes y las libertades públicas.
Los premios se entregarán en un acto publico que se celebrará el sábado 20 de septiembre de 2014 a las 11:00 horas en la sede de la sede de FUNDIECO (Fundación del Instituto de Derecho Concursal) en el número 24 3º IZQ. de la calle Montesquiza, en Madrid. ”.

En otro orden de cosas, toca renovar a los cargos electos. Algunos han decidido ceder el testigo y al menos hay una candidatura, de la que participo, de tipo multidisciplinar, intentando tener gente de todas las carreras profesionales del sector Justicia.
La conformaríamos los siguientes compañeros:
Presidente. Agustín Azparren (abogado, magistrado en excedencia y ex vocal del CGPJ).
Vicepresidenta. Elisa de la Nuez (abogada del Estado).
Secretario General. Jesús Villegas (magistrado).
Vicesecretaria General. Cristina de Vicente (magistrada).
Tesorera. Elena Corral (magistrada).
Portavoz. Manuel Ruiz de Lara (magistrado).
Vocal y administrativo. David Cuquerella (abogado y profesor universitario, ex-juez sustituto).
Vocal. Fernando Gomá (notario).
Vocal. Concha Ceres (magistrada).
Vocal. Juan Antonio Frago (fiscal).
Vocal. José María Orús (abogado).
Vocal. Esther Fernández (magistrada).
Vocal. Rosa Esperanza Sánchez (magistrada).
Vocal. Juan Ospina (abogado).
Fedatario-administrador. Juan Montero (juez).”.

Como se puede ver, la candidatura reúne a algunas personalidades archifamosas como pueden ser nuestro candidato a presidente o varios miembros del blog multiautor “¿Hay Derecho?”, Juan Ospina, Juan Montero, del que ya traté en ESTE POST, o Jesús Villegas, del que hablé en ESTE OTRO POST.

Lamentablemente, por la extraordinaria lejanía, no podré asistir. Sin embargo, os animo a que todo interesado o simpatizante se deje caer por el lugar arriba referido y pueda hacerse a la idea de algunos de nuestros futuros proyectos.

En otro orden de cosas, también os animo a que leáis Carrera fiscal y régimen disciplinario: Necesidad de un cambioescrito por Salvador Viada, portavoz de la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales.

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La teoría de las tres capas de la corrupción

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Hace pocos meses, un oficial de la Guardia Civil tuvo una aleccionadora charla conmigo, en la que aprendí más, en lo que a corrupción se refiere, que en mis siete años anteriores de trabajo efectivo y de la que saqué provechosas conclusiones. Algunas de las mismas las he ido puliendo a la vista de la abundante lectura de sentencias del TS, AN y algunas Audiencias Provinciales, significadamente la de Islas Baleares, donde considero, hay un nivel óptimo tanto en el trabajo de jueces como de fiscales.


Según esta teoría, existen tres capas en lo que a corrupción se refiere: 1) Delitos que demuestran la irregularidad: tendríamos la prevaricación administrativa y la falsedad documental; delitos que son el síntoma de que algo más está ocurriendo. 2) Si la investigación consigue avanzar, según esta tesis, tendríamos la compensación desde las arcas públicas: el delito de malversación de caudales, fraudes y exacciones, cohecho, tráfico de influencias y negociaciones y actividades prohibidas. 3) Finalmente, con una investigación óptima del delito, tendríamos el aprovechamiento del delito: blanqueo de capitales, la inyección del dinero negro en el circuito económico, aflorando como dinero de origen lícito y el delito fiscal. Ver arriba el diagrama de mi gurú, que tal vez haya de ampliarse pinchando sobre el mismo.

Esta tesis es importante, o al menos para mí lo es, porque explica aquello para lo que no tenía palabras como en los casos de los post de los arquitectos del Ayuntamiento de Santiago de Compostela, que dieron un cambiazo a las plicas de un concurso para remodelar un colegio, siendo condenados por falsedad documental y prevaricación administrativa pero que, habiéndose ceñido sólo a ellos el proceso, parece que la empresa finalmente adjudicataria había sido beneficiada por dos funcionarios corruptos porque sí, o el post de la condena del Alcalde de Torrevieja que hizo una serie de apaños en el concurso de la adjudicación del servicio de basura de dicho municipio, casi 10 millones de euros, y se le condenó por modificar la composición de la junta y mentir al señalar que había invitado a tres despachos de abogados a informar el asunto y sólo uno respondió (siendo un dedazo la adjudicación), cuando, en realidad, sólo invitó a un despacho. Otro buen ejemplo sería la sentencia condenatoria del Alcalde de Torre Pacheco (Murcia) que se ha quedado en unas miserables prevaricaciones urbanísticas, sin comiso, sin recuperar el dinero, ni nada asimilable. Una jubilación dorada con muchos miles de euros en el bolsillo.

La teoría, sin embargo, puede ser modificada un poco. Evidentemente, cada uno puede introducir sus variaciones porque algunas cuestiones son de valoración más que personal.
FASE 1: Delitos sintomáticos o primera fase de la investigación:
Prevaricaciones: Prevaricación urbanística (320), contra el patrimonio histórico (322 Cp), medioambiental (329 Cp) y la común (404 Cp). La autoridad o funcionario público dicta una resolución a sabiendas de su injusticia, pudiendo ser orden verbal, o no dictándola en plazo cuando no había problema para ello (vertiente de la comisión por omisión, ex art. 11 Cp).
Falsedades documentales: 390 y ss Cp. Muy desapercibido ha pasado para la doctrina en general el art. 400 bis Cp que castiga incluso a quien usase documentos, despachos, certificaciones y documentos identificativos por quien no estuviese legitimado para ello.
Prevaricación judicial: 446 Cp. Este no está en la teoría original, tal vez porque no hay condenas en tramas de jueces corruptos.
Negociaciones prohibidas: En mi opinión, el contenido de los delitos de los arts. 439 y ss Cp iría más bien aquí. Un ejemplo lo tenemos en la reciente sentencia en la que se condenó por el TS a un Magistrado del TSJ de Cataluña por el delito del art. 441 Cp, sentencia que se puede consultar en ESTE POST. En el mismo post ya dije que me parecía más que discutible que un regalo de un viaje de 3 días a Croacia a un juez no se hubiera perseguido y condenado como cohecho, que tiene una pena mucho más elevada.
Proposición de funcionarios inidóneos: 405 y 406 Cp.
Corrupción en las transacciones internacionales: 445 Cp. Es el hijo de la FCPA americana, la ley contra sobornos en el extranjero. Un ejemplo reciente: la investigación de la sobrina de Paesa por unos contratos en Angola.
Cohecho y tráfico de influencias: Arts. 419-431 Cp. Realmente, estos delitos pueden incluirse tanto en la fase 1 como en la 2. El autor de la tesis original denomina a la fase 1 “Irregularidad” y a la 2 “compensación”, mientras que en mi reformulación estamos ante la fase 1 o “delitos sintomáticos” y la 2 sería la de “los delitos de vaciamiento de la Administración”.
Debemos notar que cabe que se den varios delitos de la fase 1 prácticamente de forma simultánea: particular que soborna a un Alcalde para que dicte un acto prevaricatorio, incorporando una falsedad documental, por ejemplo del catastro, para revestir de mayor apariencia de legalidad el acto administrativo.

FASE 2: Delitos de vaciamiento o fase intermedia.
Malversación de caudales públicos: Arts. 432-435 Cp. Lamentablemente, es más fácil ver un camello pasar por el ojo de una aguja que una acusación seguida de condena por este delito.
Fraudes y exacciones ilegales: Arts. 436-438 Cp, destacando el primero y el tercero de los delitos.
Fraude de subvenciones: Art. 308 Cp.
Estafa a la administración: Se aplica las reglas generales de los arts. 248 y ss Cp en unión al 438 Cp o usando la agravante genérica de prevalimiento de la condición de autoridad o funcionario público (22. 7 Cp). Nótese que tras la capital STS 6649/2013, de 28-XI, ponente Excmo. Antonio del Moral, ver ESTE POST, las reglas diferenciadoras entre estafa y fraude de subvenciones han quedado muy difuminadas.
Concurso delictivo de acreedores: 260 Cp, siempre y cuando estemos hablando de personas jurídicas creadas fuera del ámbito del derecho público (art. 1. 3 Ley Concursal).
Alteración de precios en concursos y subastas públicas: Art. 262 Cp.
Delitos societarios: 290 y ss Cp, en especial el art. 295 Cp, siempre que la sociedad sea pública o participada por el sector público.
Delitos contra la Seguridad Social: 307 Cp.
Contrabando: Ley orgánica especial de 1995 reformada en 2011.

Fase 3: Delitos de reflujo del dinero ilícito y conversión a lícito.
Blanqueo de capitales: Arts. 300-304 Cp. El delito estrella.
Delito contra la hacienda pública: Arts. 305 y ss Cp. Cabe que sea contra la HP estatal, foral o autonómica, municipal e incluso de la UE.
Se debe recordar que, tras la sentencia del asunto “Ballena blanca”, STS 8701/2012, de 5-XII, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, ver ESTE POST en su segunda parte, el TS ha dado carta de naturaleza al hecho de que se pueda castigar el delito de blanqueo y además, el delito fiscal si se llega en su cuota defraudada a los límites que establece el Cp.

Por último y pese a que los lectores perfectamente lo saben, el delito de blanqueo, cuando consista en la limpieza de ilícitos que provengan de delitos urbanísticos, cohecho, tráfico de influencias, malversación, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas y delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, tal y como establece el art. 301. 1 Cp en su último inciso, además de cuando provenga del tráfico de drogas (301. 1 Cp inciso 2º), supondrá que la pena del delito de blanqueo se imponga en la mitad superior, es decir, de 3 años, 3 meses y 1 día a 6 años de prisión sólo por el blanqueo. Huelga decir, en términos de investigación, lo importante que resulta probar con pulcritud todas las fases del delito y del circuito económico del mismo. Sólo si se llega al fin de la enfermedad se puede acabar con la misma.

Agradezco a mi estimado contacto y gurú personal la imagen ilustrativa y que me conceda su vasta sabiduría, lamentando profundamente que deba guardar su anonimato.

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La prueba pericial de “inteligencia policial”

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La descomunal y ya citada STS 8701/2012, de 5-XII, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, asunto “Ballena blanca”, en su Fundamento Jurídico 1º apartado 4º, página 64 para que se pueda encontrar rápidamente, señala respecto a la llamada pericial de “inteligencia policial”:
4º.- No obstante en orden a clarificar la naturaleza y validez de la llamada "prueba pericial de inteligencia", debemos recordar la doctrina expuesta en SSTS. 157/2012 de 7.3 , 1097/2011 de 25.10, 480/2009 de 27.5 , en el sentido de que tal prueba pericial de «inteligencia policial» cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los arts. 456 LECriminal, como el 335 LECivil, cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En tal sentido podemos también citar la sentencia de esta Sala 2084/2001 de 13 de diciembre. La prueba pericial es una variante de las pruebas personales integrada por los testimonios de conocimiento emitidos con tal carácter por especialistas del ramo correspondiente de más o menos alta calificación científica, a valorar por el Tribunal de instancia conforme a los arts. 741 y 632 de la LECrim. y 117.3 de la Constitución (STS 970/1998, de 17 de julio). Dicho de otro modo: la prueba pericial es una prueba personal, pues el medio de prueba se integra por la opinión o dictamen de una persona y al mismo tiempo, una prueba indirecta en tanto proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos (Sentencia 1385/ 1997).

Como ha sostenido, en los funcionarios policiales que elaboran los llamados "informes de inteligencia", como en los expertos en legislación fiscal o de aduana, puede concurrir esa doble condición de testigos, sean directos o de referencia, y peritos. Se trata además de pruebas cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, y su validez, como ya lo hemos declarado con anterioridad.

En suma, este tipo de prueba, se caracteriza por las siguientes notas:
1º) Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos, en donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales de las pruebas periciales más convencionales;
2º) En consecuencia, no responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan esos conocimientos, como así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia reiterada de esta Sala;
3º) En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente: los informes policiales de inteligencia, aun ratificados por sus autores no resultan en ningún caso vinculantes para el Tribunal y por su naturaleza no podrán ser considerados como documentos a efectos casacionales;
4º) No se trata tampoco de pura prueba documental: no puedan ser invocados como documentos los citados informes periciales, salvo que procedan de organismos oficiales y no hubieran sido impugnados por las partes, y en las circunstancias excepcionales que señala la jurisprudencia de esa Sala para los casos en que se trata de la única prueba sobre un extremo fáctico y haya sido totalmente obviada por el Tribunal sin explicación alguna incorporada al relato de un modo, parcial, mutilado o fragmentario, o bien, cuando siendo varios los informes periciales, resulten totalmente coincidentes y el Tribunal los haya desatendido sin aportar justificación alguna de su proceder;
5º) El Tribunal, en suma, puede apartarse en su valoración de tales informes, y en esta misma sentencia recurrida, se ven supuestos en que así se ha procedido por los jueces "a quibus";
6º) Aunque cuando se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es, desde luego, más próxima a la pericial, pues los autores del mismo, aportan conocimientos propios y especializados, para la valoración de determinados documentos o estrategias;
7º) Finalmente, podría el Tribunal llegar a esas conclusiones, con la lectura y análisis de tales documentos.

Se añadía en la referida sentencia en cuanto a la naturaleza de este medio probatorio que no puede desconocerse, no obstante lo anterior, que esta misma Sala en otras sentencias, 119/2007, 556/2006 y 1029/2005 se inclina por no calificar estos informes de inteligencia como prueba pericial, precisando que: "es claro que apreciaciones como la relativa a la adscripción o no de alguien a una determinada organización criminal, o la intervención de un sujeto en una acción delictiva a tenor de ciertos datos, pertenecen al género de las propias del común saber empírico. Salvo, claro está, en aquellos aspectos puntuales cuya fijación pudiera eventualmente reclamar una precisa mediación técnica, como sucede, por ejemplo, cuando se trata de examinar improntas dactilares. Pero ese plus de conocimiento global no determina, por ello solo, un saber cualitativamente distinto, ni especializado en sentido propio. Y, así, seguirá perteneciendo al género de los saberes comunes, susceptibles de entrar en el área del enjuiciamiento por el cauce de una prueba testifical, apta para ser valorada por el juez o tribunal, directamente y por sí mismo".

Ahora bien aun cuando esta sentencia 119/2007 niega la condición de prueba pericial a estos informes, sí precisa que: "participan de la naturaleza de la prueba de indicios, en la medida que aportan datos de conocimiento para el Tribunal sobre determinadas personas y actividades. Y esos datos si son coherentes con el resultado de otros medios de prueba pueden determinar, en conjunción con ellos, la prueba de un hecho, siempre que éste fluya del contenido de todos esos elementos valorados por el órgano sentenciador".

Esencial será constatar si las conclusiones obtenidas por los funcionarios del servicio de información de la Guardia Civil o Brigada policial, pueden ser asumidos por la Sala, a la vista de la documental obrante en la causa y el resto de las pruebas practicadas en el plenario, esto es, si se parte de su consideración como testifical donde debe ponerse atención es en el examen de los documentos manejados por los funcionarios policiales y así, a partir de ellos y de los hechos proporcionados de este modo, y como este Tribunal de casación podría controlar la racionalidad de las inferencias realizadas por el Tribunal de instancia.

En definitiva podemos concluir que se trata de un medio probatorio que no está previsto en la Ley, siendo los autores de dichos informes personas expertas en esta clase de información que auxilian al Tribunal, aportando elementos interpretativos sobre datos objetivos que están en la causa, siendo lo importante si las conclusiones que extraen son racionales y pueden ser asumidas por el Tribunal, racionalmente expuestas y de forma contradictoria ante la Sala.

En el caso presente la falta de contraste de las opiniones de los informantes con los documentos originales cuya reseña se contenía en aquellos, hace que la Sala de instancia concluya con la imposibilidad de utilizar dicha prueba en delitos como los de blanqueo de capitales, pues no cabria formular otra posición que la de la misma existencia del delito, tesis eminentemente jurídica... que queda fuera de la prueba de "inteligencia policial" y que debe hacer el propio tribunal.”.

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Socios y a la vez trabajadores. Retribución, fraude y prueba

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Dejando a un margen la cuestión puramente tributaria, cabe la posibilidad de que un socio que tenga acciones o participaciones, en función de si nos encontramos ante una sociedad anónima o limitada, pueda a la vez ser trabajador de su propia empresa.

Centrándonos en el supuesto de que en una empresa las cosas van mal entre los socios y, de repente, uno de ellos ve que alguno de los socios se ha decidido irse pagando X dinero a cuenta de la sociedad, en concepto de salario como trabajador, ante un vaciamiento de la empresa, que podría ser constitutivo de apropiación indebida (252 Cp) o delito societario (295 Cp), habría de tenerse en cuenta las siguientes reglas:
1) Que la administración es un cargo a priori y salvo pacto en contrario gratuito (art. 217 de la Ley de sociedades de capital, RDleg 1/2010).
2) Que, por tanto, habrá de pactarse expresamente y hacerse constar en el Registro Mercantil la eventual remuneración del socio.
3) Poniéndonos en el caso de que otro socio, o un acreedor, se encuentra la sociedad despatrimonializada y descubre pagos regulares, 12 o más pagas de la misma cantidad, podría sospechar que ese socio está usando el fraude de considerarse trabajador de su propia empresa; puede ser fraude o no. Por ejemplo: el dueño de un restaurante que es cocinero o camarero.
4) En el caso de que se sepa fehacientemente que estamos ante un fraude, o haya una sospecha elevada en tal sentido, cabría acudir a los sistemas ordinarios de prueba. En concreto, para saber si estamos ante un trabajador (en el que se da, además, su condición de socio), se pueden practicar las siguientes pruebas:
A) Testifical: Otros trabajadores, proveedores, etc. Lo esencial es determinar si había sujeción a un horario de trabajo fijo, funciones concretas y permanencia en el puesto de trabajo.
B) Evidentemente, pueden los testigos mentir. Por ello, cabe acudir a la prueba documental, pidiendo a través del juzgado que se oficie a Hacienda y a Seguridad Social para determinar si a Hacienda le constan los pagos de la empresa al trabajador, la nómina, y en concepto de qué estaba dado de alta (empresario, autónomo, asalariado, etc).
Normalmente, el defraudador no ha tenido el detalle de comunicar a Hacienda y a la Seguridad Social su situación laboral de asalariado, con lo que, si no hay prueba para las autoridades de esa exacta situación y su consonante tributación, es evidente que se ha pretendido sacar un dinero extra de la sociedad de forma subrepticia. Evidentemente, esto es más fácil que ocurra en el caso de sociedades pequeñas.

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Compliance: condena a empresa farmacéutica por sobornos en hospitales extranjeros

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Publicaba el viernes el periódico El País una interesante noticia, según la cual se ha condenado en China al gigante farmacéutico Glaxo por sobornar a diversos directores de hospitales y centros médicos. La sanción ha ascendido al equivalente de 379 millones de €, además de penas de prisión para individuos concretos.

En España, el art. 445 Cp condena diversas conductas relativas a sobornos a autoridades o funcionarios extranjeros. Todo esto trae causa, en última instancia, de la FCPA, la Foreign Corrupt Practices Act, o Ley Antisoborno extranjero norteamericana, de 1977, que fue promovida por el trabajo del SEC (el equivalente norteamericano a nuestra CNMV), por la cantidad de sobornos que llevaban a cabo sus empresas en el extranjero.

Como también es sabido, la Ley Orgánica 5/2010 introdujo de una forma muy clara la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Con carácter general, hay que acudir al art. 31 bis Cp, que establece las bases de imputación de las personas jurídicas y en la parte especial se encuentra un largo catálogo de delitos que han de ser expresamente prevenidos por las personas jurídicas. Tal es el supuesto de el citado 445 Cp, la corrupción en las transacciones internacionales. El fundamento es obvio: por un lado, resulta intolerable que las empresas, gracias a la lejanía del sistema legal patrio, lleven a cabo sobornos en otros países, especialmente en los más desfavorecidos, arraigando la cultura de la corrupción en los mismos; por el otro lado, es una evidente merma hacia las reglas de la sana y lícita competitividad contra otras empresas del mismo ramo que intenten pugnar limpiamente por esos contratos.

Está al caer una importante reforma del Código penal que, además de modificar otras muchas cuestiones (prisión permanente revisable, etc.), va a conllevar la aparición de un nuevo deber. Los administradores de hecho o de derecho van a ser castigados con pena de prisión o multa y en todo caso inhabilitación especial para industria o comercio, que es lo verdaderamente doloroso para ellos, cuando se haya cometido un delito de los que expresamente hay que prevenir y no se hayan adoptado las medidas de prevención y supervisión continuas. Esto conllevará la aparición de una figura muy arraigada en el ámbito anglosajón, el Compliance Officeru Oficial de cumplimiento normativo. La ley no distingue por tamaños de empresas, pero es evidente que ante el riesgo de condena al individuo concreto que haya causado el delito, condena a la empresa y condena al administrador por no tener los planes de cumplimiento y supervisión, va a ser bastante mejor, al menos económicamente, prevenir que curar.

La UE impone esta mecánica a todos los estados miembros, tal y como ya ocurría en sectores legales como el del blanqueo o la falsificación de moneda, a la vista de que el derecho penal tradicional no funciona bajo la condena a individuos concretos. La empresa que ha servido de soporte del delito ha de sufrir las consecuencias. Asimismo, ante inoperatividad de nuestro contencioso-administrativo y órganos reguladores, es lógico que estas “penas” acaben imponiéndose por la jurisdicción penal. Nótese que a la UE le es indiferente que se encargue la jurisdicción nacional de cada país o su equivalente contencioso, teniendo en cuenta que algunos afortunados, en especial los países de origen jurídico anglosajón, carecen de contencioso-administrativo.

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Conclusiones de las jornadas de fiscales delegados de seguridad vial

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Celebradas las jornadas los días 16-17-VI-2014 en Madrid. Se suben las conclusiones abreviadas para eventuales urgencias en juicio.
PRIMERA. Revisión de situación, funciones y medios de los Fiscales Delegados.  Instar ante el Fiscal General del Estado la igualdad de trato y el reconocimiento estatutario en la organización de los servicios de las Fiscalías  que merecen los Fiscales Delegados de Seguridad Vial en relación con el resto de Fiscales Delegados especialistas, sin olvidar las singularidades de cada uno y que la asunción o relevación  de las tareas y cometidos al margen de la especialidad  están supeditados a las potestades de autoorganización de los Fiscales Jefes y necesidades de cada órgano fiscal en los términos de la Instrucción 5/2008.

A estos efectos y conforme a la Conclusión 5ª de las Jornadas de Fiscales Especialistas celebradas en 2012 se procederá a la inmediata constitución de una comisión integrada por Fiscales Delegados donde estén representados los distintos tipos de Fiscalías Territoriales que a través del Fiscal de Sala expondrá  al FGE la concreta carga de trabajo que asumen, el contexto de servicios en que lo hacen y las propuestas  orientadas a  superar la situación.

Al margen y sin perjuicio  de ello  se recuerda  la vigencia  de  las   Instrucciones 11/2005, 5/2007, 5/2008 y 4/2011 en lo que se refiere a la especialidad  y a la recomendación de la Conclusión 4ª de las Jornadas de Fiscales Delegados de 2012.De conformidad con ellas en todas las Fiscalías debe haber Secciones  pluripersonales o unipersonales  de Seguridad Vial, en este último  caso con  la previsión de un   Fiscal que sustituya al Delegado en los casos legales. En las Fiscalías en que haya un volumen relevante de trabajo  deben constituirse Secciones pluripersonales por las mismas razones que en las demás especialidades no vinculadas a órganos judiciales especializados, acomodadas a la singularidad de Seguridad Vial y a las necesidades del servicio. Desde esta perspectiva se abordará  la relevación total o parcial de otros cometidos que sea necesaria para el correcto desempeño de sus funciones, siendo recomendable  encomendar al  Fiscal Delegado y a los integrantes de la Sección el despacho de todos los procedimientos, sea cual fuere la fase procesal en que se encuentren, que se incoen por delitos o faltas de homicidio o lesiones imprudentes de los arts. 142, 152 y 621 CP. Se propone plantear al FGE  una especificación en este sentido en la Instrucción 5/2007 y se  recuerda asimismo  que de conformidad con la conclusión 3ª de la Instrucción 4/2011 en las Fiscalías de Área debe designarse un Fiscal de enlace o especialista de Seguridad vial para coordinar su actuación con la del Fiscal Delegado.
SEGUNDA.  Ejercicio de la acción y aplicación del sistema de valoración del daño personal (baremo de indemnizaciones de tráfico).  El baremo de tráfico constituye una herramienta fundamental para garantizar a las víctimas de accidentes de tráfico el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del mismo.  Habiéndose finalizado este año la propuesta de reforma elaborada por la Comisión de Expertos y ante el posible  inicio de su tramitación parlamentaria,   el Fiscal de Sala, en previsión de la entrada en vigor,  irá  dando cuenta del estado de dicha tramitación e impulsará  la formación a través del CEJ  de la red de Fiscales Especialistas  dada la complejidad del nuevo baremo, procurando  un programa informático que facilite las operaciones de cálculo y la cuantificación de las distintas partidas resarcitorias.

TERCERA. Coordinación de los Fiscales Delegados de Seguridad con las Secciones de Mediación de las Fiscalías Territoriales. Seguimiento del Protocolo de Ourense.  Las actuaciones mediadoras que se lleven a cabo en procedimientos incoados por delitos contra la seguridad vial -principalmente por homicidios o lesiones imprudentes, tipificados en los arts. 142 y 152 CP- se realizarán en coordinación con las secciones de mediación de las Fiscalías Territoriales. Se hará  un  seguimiento del proyecto de mediación para delincuentes viales que se está llevando a cabo en Ourense, impulsado por el Fiscal de Sala con el CGPJ, la Xunta de Galicia y el Colegio de Abogados, con la finalidad de valorar su posible implantación en otras Fiscalías Territoriales y efectuar en su caso las consiguientes propuestas de reforma legislativa.

CUARTA. Los accidentes de tráfico por atropello a especies cinegéticas con la nueva redacción de la DA9ª de la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (en adelante LSV) operada por Ley 6/2014, de 7 de abril. La red de Fiscales especialistas valora que el nuevo régimen legal previsto para accidentes con especies cinegéticas perjudica a los conductores de los vehículos que no podrán reclamar indemnización por los daños que sufran a los titulares de los cotos o de las vías públicas salvo en supuestos muy excepcionales, siendo esta nueva previsión legal más perjudicial que el régimen normativo anterior recogido en la Ley 17/2005 o en el régimen general del art. 1905 CC. La nueva norma requiere una interpretación sistemática   con las demás que  integran  el Derecho de daños y en particular con sus principios generales. La materia será objeto de profundización en los ámbitos civil, jurídico-administrativo y  penal en posteriores estudios y documentos de coordinación. 


QUINTA. Protocolo de coordinación en la investigación de los accidentes con múltiples víctimas o de especial gravedad. Se aprueba por unanimidad  constituir un grupo de trabajo que defina la actuación de los Fiscales Especialistas de Seguridad  Vial en accidentes con múltiples víctimas o que revistan especial trascendencia con la experiencia adquirida en los accidentes recientes de Ávila y Castuera y en  los anteriores de que conoció la Especialidad.


SEXTA. Criterios de coordinación municipal  en la persecución de los delitos contra la seguridad vial cometidos en el ámbito urbano. La Red de Fiscales Especialistas aprueba los criterios de coordinación surgidos del Grupo de Trabajo de Coordinación Municipal constituido por el Fiscal de Sala.


A.- El delito de conducción a velocidad excesiva punible del art. 379.1 CP. Intervención de la Policía Judicial e instrucción de atestados. Márgenes de error:

a/ Detectado un exceso de velocidad punible del art. 379.1 CP, es competencia de la Policía Local en cuanto Policía Judicial de Tráfico, investigar el delito y determinar si un fotograma es válido o no para instruir el atestado, con independencia de los criterios que pudieran conllevar en vía administrativa el descarte de la fotografía, y aun cuando el Ayuntamiento concreto haya delegado o contratado la validación de los fotogramas en empresas concesionarias, pues en tal caso se le  deberá dar inmediata cuenta del hecho punible ex arts. 262 y 264 LECR. Si el fotograma es  indicio suficiente de su comisión, la Policía Local vendrá obligada de conformidad con los artículos 282, 284 y 292 LECR a instruir atestado en todo caso y a practicar en su seno una investigación policial completa con todas las diligencias necesarias para la identificación del conductor infractor.

b/ En el atestado que se instruya será necesario incluir la fotografía o fotograma del hecho, informe del vehículo y de la vía, e informe del cinemómetro utilizado con todos los datos y la documentación correspondiente que permita efectuar el cálculo del margen normativo de error contemplado en la Orden ITC/3123/2010 (fecha de aprobación o examen de modelo, fecha de puesta en servicio, existencia de verificaciones tras reparación o modificación o verificaciones periódicas con los correspondientes certificados, haciendo constar si se trata de instalación fija o estática o cinemómetros móviles, de aeronaves o de tramos).

d) De acuerdo con los criterios de la Circular 10/2011 FGE, el margen de error aplicable (EMP) es el normativo del cinemómetro utilizado que aparece regulado en la Orden ITC/3123/2010 y Disposición Transitoria I de la misma (esta última  obliga a tener en cuenta la Orden de 11/2/1994 y la Orden ITC/3699/2006), conforme al cuadro explicativo adicionado a la propia Circular  (págs. 17 a 23). El máximo EMP contemplado en la Orden de ±10 km/h o ±10% de la velocidad  sólo se aplicará, además de en los supuestos para los que está expresamente previsto, en los demás cuando concurre imposibilidad de obtención de los datos exigidos para el cómputo, haciendo constar en el atestado las razones del impedimento. No debe confundirse el margen normativo de error del cinemómetro concreto regulado en la Orden ITC/3123/2010, que es al que debe atenderse, con la desviación máxima del aparato que aparece junto a aquél en los certificados de verificación emitidos por el Centro Español de Metrología.


B.- El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379.2 CP.
a) Margen de error de los etilómetros. No debe confundirse el margen normativo de error del etilómetro concreto regulado en la Orden ITC/3707/2006, que es al que debe atenderse, con la desviación máxima del aparato.

b) Protocolos de extracción sanguínea. Ante la ausencia de normativa específica sobre la materia, se pone de manifiesto la necesidad de que el Ministerio Fiscal impulse e incentive en el ámbito autonómico la elaboración por las respectivas Consejerías de Sanidad competentes de protocolos de extracción sanguínea relacionada con la investigación de delitos viales que disciplinen en este marco los supuestos de extracciones sanguíneas, el procedimiento reglado de extracción y preservación de las muestras, su cadena de custodia y la obtención, en su caso, de los consentimientos necesarios.


C.- El delito de conducción temeraria del art. 380 CP y la correlativa infracción administrativa. Criterios para la instrucción de atestado:

De acuerdo con la Conclusión 8ª de la Circular 10/2011 FGE, es  necesario atender a la existencia del peligro concreto como elemento definidor del tipo penal a la hora de levantar atestado por tal ilícito para evitar  que, en base al criterio meramente subjetivo de cada agente, auténticas infracciones penales se tramiten como simples  denuncias administrativas y a la inversa. No solamente es preciso describir con precisión la situación de peligro   sino ofrecer los datos probatorios que lo funden.


D.- El delito de conducción con manifiesto desprecio por la vida ajena del art. 381 CP. El contacto inmediato con el Fiscal Delegado.
Se acuerda extender la necesidad  de que la Policía Local dé inmediata cuenta al Fiscal Delegado del hecho y del atestado inicial, no sólo en los supuestos de delitos de homicidio imprudente o lesiones imprudentes de singular gravedad, sino también de los hechos indiciariamente constitutivos de delito de conducción con manifiesto desprecio por la vida ajena para que  tenga inmediato conocimiento de los mismos y pueda llevar a cabo el seguimiento del procedimiento ab initio.

SEPTIMA.  Los controles de drogas y la nueva regulación del art. 12 de la Ley de Seguridad Vial en la redacción dada por la Ley 6/2014.

Los criterios de interpretación que se proponen son los que siguen:

A.- La exención prevista en el actual art. 12.1 LSV de que las sustancias “se utilicen bajo prescripción facultativa y con una finalidad terapéutica” carece de relevancia jurídico-penal en el delito de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas y estupefacientes y sustancias sicotrópicas  del art 379.2 CP.
B.- La nueva regulación del art. 12 LSV no deroga las exigencias específicas del art. 796.1.7ª LECR  en relación con la necesidad de formación específica de los agentes y de laboratorio homologado para la práctica de la analítica confirmatoria, que seguirán siendo de aplicación en el proceso penal. Igual cabe decir de la doble obligación de someterse al test indiciario salival y, en caso de resultado positivo o presencia de signos, facilitar saliva en cantidad suficiente, de suerte que el incumplimiento de cualquiera de las dos obligaciones seguirá constituyendo delito del art. 383 CP, en consonancia con los criterios mantenidos en la Circular 10/2011 FGE. Desde que se inicia el control para la detección de drogas han de aplicarse íntegramente las prescripciones del precepto citado que es de preferente aplicación sobre el art. 12 LSV.

C.- Mantiene vigencia la Conclusión 1ª de las Jornadas de Fiscales Delegados de 2012 de manera que, en los supuestos del actual art. 21.a/, b/ y c/ RGCir. (accidente, síntomas evidentes o conducción irregular, e infracción de normas), con exclusión del art. 21.d/ RGCir. (programas de controles preventivos), la presencia de signos externos y evidentes de consumo que constituyan base indiciaria suficiente de comisión de un delito del art. 379.2 CP cumplen el requisito de las “razones justificadas” a que alude el actual art.12.3 –segundo párrafo- LSV para que, ante la carencia de dispositivos de detección salival in situ, se acuda a la medida subsidiaria y con cobertura legal de los reconocimientos médicos y, en su caso, análisis clínicos.

D.- Dada la remisión expresa del propio art. 796.1.7ª LECR a las normas de seguridad vial, se puede interpretar válidamente que el art. 12.5 complementa en materia de prueba de contraste a aquél precepto y que también en el ámbito del proceso penal ésta consistirá preferentemente en análisis de sangre salvo causas excepcionales debidamente justificadas.



OCTAVA. Los excesos de velocidad punibles en vehículos oficiales o  destinados a servicios públicos.

En los casos  en que se detecte un exceso de velocidad punible del art. 379.1 CP de vehículos de emergencias, ya sean policiales, de extinción de incendios, de protección civil y salvamento, o de asistencia sanitaria, pública o privada, la Policía Local requerirá  al departamento administrativo del que depende el vehículo en cuestión, tratándose de servicios públicos, o bien a la representación legal de la empresa a la que pertenece  en caso de  servicio de emergencias privado, a fin de que informen acerca  de si efectivamente en el momento de los hechos  se hallaba prestando un servicio de tal carácter y, en su caso, se justifique documentalmente,  identificando al conductor .

Si no se justifica debidamente  la prestación del servicio, será preciso levantar e instruir atestado con la práctica de las diligencias necesarias y remitirlo al Fiscal Delegado de Seguridad Vial quien, valorando las circunstancias concurrentes, incoará diligencias de investigación del art. 773.2 LECR , remitiéndolas, en su caso a la autoridad judicial  o procederá al archivo de plano. En caso contrario, es decir, si el servicio de emergencias se halla prima facie provisto de justificación en los términos de la LSV  no será precisa la instrucción de atestado al constituir una causa de atipicidad por circular a velocidad permitida reglamentariamente (elemento normativo del tipo).  

El resto de vehículos oficiales (con matrícula reservada o sin ella) y los vehículos del Cuerpo Diplomático que en principio no tienen como finalidad primordial la prestación de servicios de emergencia quedan fuera de la causa de atipicidad del art. 25 LSV, sin perjuicio de que pueda concurrir ad casum causa de justificación de la conducta o  inmunidad de jurisdicción. La complejidad de la materia y de los distintos supuestos que pueden plantearse sobre los que es preciso unificar los criterios oportunos  exige que  se sigan los criterios del párrafo anterior.



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Derecho penal de la persona jurídica (VII): Sentencia absolutoria en trata de personas

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Como hay quien cree que esto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es algún tipo de broma, o que es una cuestión puramente teorética, dejo enlace a la Sentencia 890/2014, de 14-VII, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, ponente Ilmo. Salvador Sanz Crego, que resulta ser absolutoria, y donde se pedía, para la persona jurídica, un hotel donde se denunciaba que se coaccionaba a dos rumanas a ejercer la prostitución, la disolución de la persona jurídica y multa de 1750 €. Además, se solicitaba también una responsabilidad civil solidaria de 12.000 € a pagar entre las dos acusadas y la persona jurídica.

Por motivos obvios, al ser de mi ciudad, en este caso no la comentaré, sin perjuicio de que sirva de testimonio de que la responsabilidad de las personas jurídicas está empezando a llegar a juicio.

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La ley del contrabando (I): El delito de contrabando

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La LO 12/1995 ha sido modificada por la LO 6/2011. Ha de tenerse en cuenta también el Reglamento UE 952/2013, de 9-X, de código aduanero de la Unión.
Título Preeliminar
Disposiciones comunes
Artículo 1. (Definiciones)
A los efectos de la presente Ley se entenderá por:
1. "Mercancía": todo bien corporal susceptible de ser objeto de comercio.
A estos efectos, la moneda metálica, los billetes de banco y los cheques bancarios al portador denominados en moneda nacional o en cualquier otra moneda, y cualquier medio físico, incluidos los electrónicos, concebido para ser utilizado como medio de pago se considerarán como mercancías cuando se oculten bien entre otras mercancías presentadas ante la aduana o bien en los medios de transporte en los que se encuentren.
2. "Mercancías comunitarias": las mercancías definidas como tales en el apartado 18 del artículo 4 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado).
3. "Mercancías no comunitarias": las mercancías definidas como tales en el apartado 19 del artículo 4 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado).
4. "Recinto aduanero": todo lugar habilitado por los órganos competentes del Ministerio de Economía y Hacienda para:
a) La presentación en aduana de las mercancías no comunitarias que hayan sido introducidas en el territorio español.
b) La presentación en aduana de las mercancías comunitarias que hayan sido introducidas en el territorio de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.
c) El sometimiento a vigilancia aduanera de las mercancías comunitarias declaradas para el régimen de exportación, de perfeccionamiento pasivo, de tránsito o de depósito aduanero, desde el momento de la admisión de la correspondiente declaración en aduanas, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), o de cualquier otra operación prevista en la normativa aduanera comunitaria.
5. "Autoridad aduanera": el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales y los servicios de las Delegaciones Especiales y Delegaciones de la Agencia Estatal de Administración Tributaria encargados del control aduanero de conformidad con las normas de organización de la Agencia.
6. "Importación": la entrada de mercancías no comunitarias en el territorio español comprendido en el territorio aduanero de la Unión Europea, así como en el ámbito territorial de Ceuta y Melilla. Se asimila a la importación la entrada de mercancías desde las áreas exentas.
7. "Introducción": la entrada en el territorio español de mercancías comunitarias procedentes de otros Estados miembros de la Unión Europea.
8. "Exportación": la salida de mercancías del territorio español. No se considerará exportación la salida de mercancías comunitarias del territorio español comprendido en el territorio aduanero de la Unión Europea con destino final al resto de dicho territorio aduanero.
Con respecto a productos y tecnologías de doble uso, el concepto de "exportación" será el definido al efecto en el Reglamento (CE) n.º 428/2009, del Consejo, de 5 de mayo de 2009, por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso.
9. "Expedición": la salida de mercancías del territorio español con destino final a otros Estados miembros de la Unión Europea.
10. "Áreas exentas": las zonas y depósitos francos y los depósitos aduaneros definidos en los artículos 148 y 153 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), así como, en general, cualquier almacén, zona o ubicación en la que se depositen o almacenen mercancías no comunitarias en situación de depósito temporal a la espera de ser declaradas para un régimen aduanero.
11. "Géneros o efectos estancados": los artículos, productos o sustancias cuya producción, adquisición, distribución o cualquiera otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida por ley al Estado con carácter de monopolio, así como las labores del tabaco y todos aquellos a los que por ley se otorgue dicha condición.
12. "Géneros prohibidos": todos aquellos cuya importación, exportación, circulación, tenencia, comercio o producción estén prohibidos expresamente por tratado o convenio suscrito por España, por disposición con rango de ley o por reglamento de la Unión Europea. El carácter de prohibido se limitará para cada género a la realización de la actividad o actividades que de modo expreso se determinen en la norma que establezca la prohibición y por el tiempo que la misma señale.
13. "Material de defensa": los productos y tecnologías sometidos a autorización de conformidad con lo establecido en la Ley 53/2007, de 28 de diciembre, sobre el control del comercio exterior de material de defensa y de doble uso, y en las sucesivas disposiciones legales o reglamentos de la Unión Europea.
14. "Productos y tecnologías de doble uso": los productos y tecnologías sometidos a autorización de conformidad con lo establecido en el Reglamento (CE) n.º 428/2009, del Consejo, de 5 de mayo de 2009, por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso, y en la Ley 53/2007, de 28 de diciembre, sobre el control del comercio exterior de material de defensa y de doble uso, y en las sucesivas disposiciones legales o reglamentos de la Unión Europea.
15. "Precursores de drogas": las sustancias y productos susceptibles de ser utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas enumeradas en los cuadros I y II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio, o en cualesquiera tratados o convenios internacionales sobre el mismo objeto suscritos por España.
16. "Sustancias químicas tóxicas y sus precursores": las sustancias enumeradas en las listas 1, 2 y 3 de la Convención sobre la prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción, hecha en París el 13 de enero de 1993, definidas al efecto en su artículo II.
17. "Agentes biológicos o toxinas": los incluidos en el artículo 1 de la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas (Biológicas) y Toxínicas y sobre su Destrucción, de 10 de abril de 1972.
18. "Productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes": los incluidos en los anexos II y III del Reglamento (CE) n.º 1236/2005, del Consejo, de 27 de junio de 2005, sobre el comercio de determinados productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y los sucesivos reglamentos que lo actualicen.
19. "Mercancías sujetas a medidas de política comercial": cualquier mercancía distinta de las mencionadas anteriormente para la que, con ocasión de la importación o exportación, se exija el cumplimiento de cualquier requisito de naturaleza no tributaria, como, por ejemplo, autorizaciones, licencias, permisos, homologaciones u obligaciones de etiquetado o circulación, establecidos por normativa nacional o comunitaria.
20. "Deuda aduanera": la obligación definida como tal en el apartado 13 del artículo 4 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado).

Artículo 2
1. Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 150.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos:
a) Importen o exporten mercancías de lícito comercio sin presentarlas para su despacho en las oficinas de aduanas o en los lugares habilitados por la Administración aduanera.
La ocultación o sustracción de cualquier clase de mercancías a la acción de la Administración aduanera dentro de los recintos o lugares habilitados equivaldrá a la no presentación.
b) Realicen operaciones de comercio, tenencia o circulación de mercancías no comunitarias de lícito comercio sin cumplir los requisitos legalmente establecidos para acreditar su lícita importación.
c) Destinen al consumo las mercancías en tránsito con incumplimiento de la normativa reguladora de este régimen aduanero, establecida en los artículos 62, 63, 103, 136, 140, 143, 144, 145, 146 y 147 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), y sus disposiciones de aplicación, así como en el Convenio TIR de 14 de noviembre de 1975.
d) Importen o exporten, mercancías sujetas a medida de política comercial sin cumplir las disposiciones vigentes aplicables; o cuando la operación estuviera sujeta a una previa autorización administrativa y ésta fuese obtenida bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos, o bien de cualquier otro modo ilícito.
e) Obtengan, o pretendan obtener, mediante alegación de causa falsa o de cualquier otro modo ilícito, el levante definido de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), y sus disposiciones de aplicación o la autorización para los actos a que se refieren los apartados anteriores.
f) Conduzcan en buque de porte menor que el permitido por los reglamentos, salvo autorización para ello, mercancías no comunitarias en cualquier puerto o lugar de las costas no habilitado a efectos aduaneros, o en cualquier punto de las aguas interiores o del mar territorial español o zona contigua.
g) Alijen o transborden de un buque clandestinamente cualquier clase de mercancías, géneros o efectos dentro de las aguas interiores o del mar territorial español o zona contigua, o en las circunstancias previstas por el artículo 111 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay, Jamaica, el 10 de diciembre de 1982.
2. Cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen alguno de los siguientes hechos:
a) Exporten o expidan bienes que integren el Patrimonio Histórico Español sin la autorización de la Administración competente cuando ésta sea necesaria, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.
b) Realicen operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de:
Géneros estancados o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación, sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes.
Especímenes de fauna y flora silvestres y sus partes y productos, de especies recogidas en el Convenio de Washington, de 3 de marzo de 1973, o en el Reglamento (CE) n.º 338/1997 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, sin cumplir los requisitos legalmente establecidos.
c) Importen, exporten, introduzcan, expidan o realicen cualquier otra operación sujeta al control previsto en la normativa correspondiente referido a las mercancías sometidas al mismo por alguna de las disposiciones siguientes:
1.º La normativa reguladora del comercio exterior de material de defensa, de otro material o de productos y tecnologías de doble usosin la autorización a la que hace referencia el capítulo II de la Ley 53/2007, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.
2.º El Reglamento (CE) n.º 1236/2005 del Consejo, de 27 de junio de 2005, sobre el comercio de determinados productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de muerte o infligir tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes con productos incluidos en el anexo III del citado Reglamento, sin la autorización a la que hace referencia el capítulo II de la Ley 53/2007, o habiéndola obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.
3.º La normativa reguladora del comercio exterior de precursores de drogas sin las autorizaciones a las que se refiere el Reglamento (CE) n.º 111/2005 del Consejo, de 22 de diciembre de 2004, por el que se establecen normas para la vigilancia del comercio de precursores de drogas entre la Comunidad y terceros países, o habiéndolas obtenido bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino de tales productos o bien de cualquier otro modo ilícito.
d) Obtengan, o pretendan obtener, mediante alegación de causa falsa o de cualquier otro modo ilícito, el levante definido de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Reglamento (CE) n.º 450/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por el que se establece el Código Aduanero Comunitario (Código Aduanero Modernizado), y sus disposiciones de aplicación.
3. Cometen, asimismo, delito de contrabando quienes realicen alguno de los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando el objeto del contrabando sean drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, armas, explosivos, agentes biológicos o toxinas, sustancias químicas tóxicas y sus precursores, o cualesquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito, o cuando el contrabando se realice a través de una organización, con independencia del valor de los bienes, mercancías o géneros.
b) Cuando se trate de labores de tabaco cuyo valor sea igual o superior a 15.000 euros.
4. También comete delito de contrabando quien, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realizare una pluralidad de acciones u omisiones previstas en los apartados 1 y 2 de este artículo en las que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos aisladamente considerados no alcance los límites cuantitativos de 150.000, 50.000 ó 15.000 euros establecidos en los apartados anteriores de este artículo, pero cuyo valor acumulado sea igual o superior a dichos importes.
5. Las anteriores conductas serán igualmente punibles cuando se cometan por imprudencia grave.
6. Las personas jurídicas serán penalmente responsables en relación con los delitos tipificados en los apartados anteriores cuando en la acción u omisión en ellos descritas concurran las circunstancias previstas en el artículo 31 bis de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal y en las condiciones en él establecidas.
7. Asimismo, cuando el delito se cometa en el seno, en colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones carentes de personalidad jurídica, le será de aplicación lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de diciembre, del Código Penal.”.

No hace mucho hubo quien me dijo que eso del contrabando había pasado a la historia. Noticia en el ABC del momento de preparar el post: Hacienda descubre en Algeciras un cargamento destinado a armar terroristas.
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La ley del contrabando (II): Penalidad y otras consecuencias

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La LO 12/1995 ha sido modificada por la LO 6/2011. Ha de tenerse en cuenta también el Reglamento UE 952/2013, de 9-X, de código aduanero de la Unión.
Artículo 3 Penalidad
1. Los que cometieren el delito de contrabando serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos.
En los casos previstos en las letras a), b) y e), salvo en esta última para los productos de la letra d), del artículo 2.1 las penas se impondrán en su mitad inferior. En los demás casos previstos en el artículo 2 las penas se impondrán en su mitad superior.
En los casos de comisión imprudente se aplicará la pena inferior en un grado.
2. Se impondrá la pena superior en un grado cuando el delito se cometa por medio o en beneficio de personas, entidades u organizaciones de cuya naturaleza o actividad pudiera derivarse una facilidad especial para la comisión del mismo.
3. Cuando proceda la exigencia de responsabilidad penal de una persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.6, y tras aplicar los criterios establecidos en los apartados 1 y 2 de este artículo, se impondrá la pena siguiente:
a) En todos los casos, multa proporcional del duplo al cuádruplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando, y prohibición de obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con las Administraciones públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social por un plazo de entre uno y tres años.
b) Adicionalmente, en los supuestos previstos en el artículo 2.2, suspensión por un plazo de entre seis meses y dos años de las actividades de importación, exportación o comercio de la categoría de bienes, mercancías, géneros o efectos objeto del contrabando; en los supuestos previstos en el artículo 2.3, clausura de los locales o establecimientos en los que se realice el comercio de los mismos.”.

Artículo 4 Responsabilidad civil
En los procedimientos por delito de contrabando la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria y aduanera no ingresada, que la Administración Tributaria no haya podido liquidar por prescripción, caducidad o cualquier otra causa legal prevista en la Ley General Tributaria o en la normativa aduanera de la Unión Europea, incluidos sus intereses de demora.”.

Artículo 4 bis Ejecución de la multa y de la responsabilidad civil
Para la ejecución de la pena de multa y de la responsabilidad civil, los jueces y tribunales recabarán el auxilio de los servicios de la Administración Tributaria, que las exigirá por el procedimiento administrativo de apremio en los términos establecidos en la Ley General Tributaria”.

Artículo 5 Comiso
1. Toda pena que se impusiere por un delito de contrabando llevará consigo el comiso de los siguientes bienes, efectos e instrumentos:
a) Las mercancías que constituyan el objeto del delito.
b) Los materiales, instrumentos o maquinaria empleados en la fabricación, elaboración, transformación o comercio de los géneros estancados o prohibidos.
c) Los medios de transporte con los que se lleve a efecto la comisión del delito, salvo que pertenezcan a un tercero que no haya tenido participación en aquél y el Juez o el Tribunal competente estime que dicha pena accesoria resulta desproporcionada en atención al valor del medio de transporte objeto del comiso y al importe de las mercancías objeto del contrabando.
d) Las ganancias obtenidas del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar.
e) Cuantos bienes y efectos, de la naturaleza que fueren, hayan servido de instrumento para la comisión del delito.
2. Si, por cualquier circunstancia, no fuera posible el comiso de los bienes, efectos o instrumentos señalados en el apartado anterior, se acordará el comiso por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del delito.
3. No se procederá al comiso de los bienes, efectos e instrumentos del contrabando cuando éstos sean de lícito comercio y sean propiedad o hayan sido adquiridos por un tercero de buena fe.
4. El Juez o Tribunal deberá ampliar el comiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal. A estos efectos, se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas.
5. El Juez o Tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aún cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita.
6. Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarán al Estado. Los bienes de lícito comercio serán enajenados por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, con excepción de los bienes de lícito comercio decomisados por delito de contrabando de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, o de precursores de las mismas, tipificados en el artículo 2.3 a) de esta Ley Orgánica, en cuyo caso, la enajenación o la determinación de cualquier otro destino de los mismos corresponderá a la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.2 a) y c) de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados, y en su normativa reglamentaria de desarrollo.”.
Artículo 6 Intervención de bienes no monopolizados
1. El Juez o Tribunal acordarán la intervención de los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el artículo anterior, a resultas de lo que se decida en la resolución que ponga término al proceso.
2. La autoridad judicial, en atención a las circunstancias del hecho y a las de sus presuntos responsables, podrá designar a éstos como depositarios de los bienes, efectos e instrumentos intervenidos, con prestación, en su caso, de la garantía que se establezca.
3. La autoridad judicial podrá acordar, asimismo, que, mientras se sustancia el proceso, los bienes, efectos e instrumentos intervenidos se utilicen provisionalmente por las fuerzas o servicios encargados de la persecución del contrabando.”.

Artículo 7 Enajenación anticipada
1. Los bienes, efectos e instrumentos intervenidos podrán ser enajenados si éste fuere su destino final procedente, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo en los siguientes casos:
a) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.
b) Cuando la autoridad judicial estime que su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pública o dar lugar a disminución importante de su valor. Se entenderán comprendidos en este apartado las mercancías, géneros o efectos que sin sufrir deterioro material se deprecian por el transcurso del tiempo.
2. La enajenación a la que se refiere este artículo será ordenada por la autoridad judicial. A tal efecto se procederá a la valoración de las mercancías, géneros o efectos, cuando ésta no estuviere practicada, en la forma prevista en esta Ley.
3. El importe de la enajenación, deducidos los gastos ocasionados, quedará en depósito a resultas del correspondiente proceso penal.”.

Artículo 8 Adscripción de los bienes, efectos e instrumentos intervenidos
El uso de los bienes, efectos e instrumentos intervenidos que no sean enajenables quedarán adscritos a las fuerzas o servicios encargados de la persecución del contrabando de acuerdo con lo que prevea la legislación específica aplicable a esta materia.”.

Artículo 9 Mercancías de monopolio
1. Cuando las mercancías aprehendidas sean de las comprendidas en los monopolios públicos, la autoridad judicial a cuya disposición se hayan colocado procederá en la forma que indiquen las disposiciones reguladoras de dichos monopolios.
2. La autoridad judicial podrá autorizar la realización de actos de disposición por parte de las compañías gestoras de los monopolios respecto a las mercancías o géneros que hayan sido aprehendidos a reserva de la pertinente indemnización, si hubiese lugar a ella, según el contenido de la sentencia firme.”.

Artículo 10 Valoración de los bienes
La fijación del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando se hará conforme a las siguientes reglas:
1. Si se trata de géneros estancados, por el precio máximo de venta al público. De no estar señalado dicho precio, se adoptará la valoración establecida para la clase más similar. Si no fuera posible la asimilación, el juez fijará la valoración previa tasación pericial.
2. Para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en las letras a) y b) del artículo 2.2 así como para la de los delitos de ilícito comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el asesoramiento y los informes que estime necesarios.
3. Cuando los bienes, géneros o efectos sean objeto de importación o exportación y no se encuentren comprendidos en los apartados 1 y 2 anteriores, su valor será el precio medio declarado a las autoridades aduaneras de los productos semejantes clasificados en la subpartida a nivel de ocho dígitos y, en su defecto, a nivel de seis o cuatro dígitos de la nomenclatura prevista en el Reglamento (CEE) n.º 2658/1987 del Consejo, de 23 de julio de 1987, relativo a la nomenclatura arancelaria y estadística y al arancel aduanero común, y en función de su tipo de operación.
4. En el resto de los casos, su precio oficial o, en su defecto, el precio medio de mercado español de bienes semejantes o el valor de venta, siempre que fuese superior al de compra o al coste de producción incrementados, en su caso, con el índice general de precios al consumo desde la fecha de compra o producción, y siempre que entre ese momento y la realización del delito hubiese transcurrido más de un año natural. El índice aplicable será el correspondiente a cada uno de los años naturales. Se aplicará el valor de compra o el coste de producción con el incremento indicado cuando razonablemente no pueda determinarse el valor de venta.
5. El valor se determinará en relación con la fecha de realización del ilícito o, de no conocerse ésta, en relación con el descubrimiento del ilícito o aprehensión de los bienes, géneros o efectos. A efectos de la determinación del precio medio, se tomará el mes natural anterior a la fecha fijada en el párrafo anterior.”.

No hace mucho hubo quien me dijo que eso del contrabando había pasado a la historia. Noticia en el ABC del momento de preparar el post: Hacienda descubre en Algeciras un cargamento destinado a armar terroristas.

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Compliance: ¿Quién certificará al certificador?

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Me han puesto sobre la pista de una interesantísima recensión redactada por Andreu Van del Eynde, abogado penalista de Barcelona, bajo el título de  EL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN LA ERA COMPLIANCE, que se puede consultar en el hipervínculo, y ha habido algunas cosas que me han llamado especialmente la atención, teniendo siempre en cuenta que estamos ante un resumen personalísimo de un libro ajeno.

Hay un párrafo que señala, en su f. 3, que la no elaboración de un plan de prevención del delito dentro de la empresa no está sancionado legalmente, lo cual, a fecha de la redacción del libro, es efectivamente cierto, si bien, todo parece indicar que en este otoño se va a reformar el Código penal, por imposición de varias directivas de la UE, y se va a introducir un tipo penal específico (286 seis CP), que sancionará con prisión e inhabilitación para industria o comercio al administrador de hecho o de derecho que no tenga los planes de prevención del delito o de su seguimiento.

Lo que más me llama la atención y es la causa de este post, es lo relativo a un artículo de Jean Pierre Matus Acuña sobre la Certificación de los programas de cumplimiento, que entronca con su experiencia, la chilena, siendo que su legislación nacional permite que se certifiquen los programas de auditoría.
Esto se ha de concatenar con dos noticias:
En segundo lugar, han surgido dos entidades asociativas privadas, ASCOM y CUMPLEN, que señalan que van a certificar, entre otras cosas, a oficiales de cumplimiento normativo.

No hay duda de que el Corporate Compliance va a generar una interesante y novedosa bolsa de trabajo para gente especialmente cualificada, pero deseo llamar la atención sobre lo que para mí no deja de ser algo que no tiene asiento ni en la legalidad actual ni en la proyectada. Los planes de cumplimiento han de ser adaptados como un vestido ceñido a cada empresa. Una farmacéutica no es igual a un banco, ni un vertedero es igual a una central nuclear, ni una cadena de supermercados lo es a un hospital. Hay delitos que es mucho más fácil que se cometan en determinadas empresas que en otras.

Me consta que hay distintas empresas que se están empezando a formar en este apasionante mundo, desde alguna del mundo de la seguridad privada, consultoras específicas de sectores empresariales concretos, amén de los grandes despachos y consultoras internacionales asentadas en España. Sin embargo, considero que sería engañar al empresario decirle que con un libro de sesenta hojas con un sellito encima está libre de toda tacha.

Al igual que en el mundo de la prevención de riesgos laborales no te libras de la sanción por el hecho de haberle copiado el plan al vecino, si surge un evento dañoso y no estaba específicamente previsto, cuando debería haberlo estado por la forma normal de desenvolverse el trabajo de ese operario concreto, me parece poco acorde a la realidad pensar que el libro va a salvar a esa empresa.

Veamos un ejemplo que todos entenderán. Los Mossos aspiran al certificado ISO de calidad para las detenciones. No he encontrado la noticia original que buscaba, pero en este enlace se habla de la misma. En 2003 la Policía Autonómica Vasca consiguió un certificado de la calidad de las detenciones. A nadie se le escapa que si hay una denuncia y apareciese un detenido magullado de forma poco ortodoxa, la certificación nunca salvaría al agente de ser imputado y a la CA del País Vasco de responder civilmente.

En resumen, que certificar está muy bien y ser certificado te reconoce como miembro de un club, pero a la hora de la verdad, cuando toque pasar por los tribunales, si se ha descubierto un delito de los que se había de prevenir y no lo ha sido, el sello sólo será un elemento decorativo de la portada.

En otro orden de cosas, por tener un interés tangencial, se ha publicado un resumen de una conferencia del famoso Juez Bermúdez que se puede consultar aquí. Según la misma:
Sin embargo, según explicó Gómez Bermúdez, al mismo tiempo, las sociedades y administradores que sí los hayan puesto en marcha siguiendo las indicaciones del Gobierno quedarán «eximidos» de responsabilidad en estos casos por el simple hecho de disponer de ellos. Es más, incluso si empiezan a aplicarlos una vez descubierto el delito, también será un atenuante. «Los acusadores lo van a tener muy difícil porque su única opción será alegar que los progamas eran insuficientes, pero si la sociedad cumple lo que pone la normativa al respecto, ¿a quien reclaman?», se preguntó el juez.
En otras palabras, que a los administradores de una firma le bastará con cumplir el formalismo y con declarar que desconocían la actividad de su subordinado para quedar indemnes. Eso sí, seguirán respondiendo por las irregularidades que cometan directamente.”.

Y saco esto a colación porque una compañera fiscal se ha tenido que oír lo mismo en una junta de fiscalía y, según su jefe, el tener el plan de cumplimiento eximiría de toda responsabilidad. Sin embargo, el art. 31 bis 2 Cp proyectado, no es tan lineal como se pretende, en cuanto a la exención de responsabilidad:
2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1ª) el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;
2ª) la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control;
3ª) los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y;
4ª) no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la letra b).

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.”.

Realmente no es tan fácil. Nótese que los requisitos son cumulativos y no alternativos. En primer lugar, porque la experiencia práctica señala que buena parte de los delitos cometidos en el seno de una persona jurídica lo son por sus administradores o personal muy próximo a la cúpula. En segundo lugar, porque el apartado 3º exige que se prevean cauces para evitar el delito, que muchas veces no habrán sido previstos, y que, pese a eso, concretos “autores individuales” se los hayan saltado. En mi opinión, el 31 bis Cp proyectado, más bien, contiene una cláusula de exoneración para el caso de que se haya proyectado una previsión completa y, pese a eso, se haya cometido el delito. Es absolutamente imposible prevenir todo delito, pero también hay que poner todos los medios al alcance para evitarlo dentro de la propia persona jurídica.

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Compliance. Nuevos problemas para las empresas: la selección del compliance officer

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Al hilo de lo comentado en el post de ayer, hay que despejar algunas incógnitas que, desgraciadamente, nos llevan a nuevas dudas.

¿Compliance officer interno o externalizado?
En el ámbito anglosajón, el compliance officer u oficial de cumplimiento normativo, la persona encargada por velar porque no se cometan delitos en el seno de la persona jurídica, puede ser, perfectamente, tanto un directivo o empleado de la propia empresa como un servicio externalizado a, por ejemplo, un despacho o consultora externo a la propia persona jurídica.

Sin embargo, el art. 31 bis 2 Cp actualmente tramitado ante el Congreso de los Diputados, señala:
2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1ª) el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;
2ª) la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control;
3ª) los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y;
4ª) no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la letra b).

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.”.

Por lo tanto, el sistema español en trámite parlamentario se aparta del sistema anglosajón. Hay que ver las cosas con claridad: 1) Nadie impide que se externalice el servicio o que, incluso, se tenga un oficial interno y se conjugue con auditorías externas, 2) Sin embargo, para buscar la exención de pena, entre los requisitos cumulativos a tener en cuenta el tener “un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control”, con lo que una persona jurídica que tenga sólo un asesor externo no podrá acceder a esa exención de pena.

En mi opinión esto es, lisa y llanamente, una barbaridad. En primer lugar, porque el deber de cumplimiento normativo se establece para todas las personas jurídicas, independientemente de su patrimonio o número de trabajadores, y así como las empresas del IBEX 35 se pueden permitir tener en nómina una o varias personas especializadas, no me imagino que una empresa de cinco trabajadores pueda permitirse gozar de los beneficios de tener al compliance officer. Y el riesgo está ahí, porque el art. 286 seis Cp:
1.- Será castigado con pena de prisiónde tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio por tiempo de seis meses a dos años en todo caso, el representante legal o administrador de hecho o de derecho de cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica, que omita la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito, cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida.
Dentro de estas medidas de vigilancia y control se incluye la contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control y, en general, las expresadas en los apartados 2 y 3 del artículo 31 bis.
2.- Si el delito hubiera sido cometido por imprudencia se impondrá la pena de multa de tres a seis meses.
3.- No podrá imponerse una pena más grave que la prevista para el delito que debió haber sido impedido u obstaculizado por las medidas de vigilancia y control omitidas.”.

Como se puede observar, el delito autónomo, un auténtico asesino del empresario mediano y pequeño, exige que toda persona jurídica tenga los planes y el personal adecuado y el anteriormente expuesto 31 bis 2 Cp proyectado, para poder acceder a la exención de pena, por ejemplo si es un trabajador el que, aprovechando la cobertura de la empresa, ha cometido el delito, deberá tener un oficial de cumplimiento interno cosa que, como se ha dicho, se antoja difícil para la economía de muchas empresas. Por lo tanto, sería interesante que se aprobase una enmienda en el sentido de permitir el art. 31 bis 2 Cp que el encargado fuese de una empresa exterior.

De acuerdo, quiero contratar un compliance officer¿de dónde lo saco?
El siguiente problema que se encuentra el empresario es el relativo a encontrar a una persona formada en la materia. A día de hoy me sería más fácil encontrar uno para trabajar en Nueva York, donde hay bases de datos específicas y por sectores (por ejemplo CompliancEx de Jack Kelly), mientras que en España tenemos ese gran problema.

Vaya por delante que la ley en ciernes, con buen criterio, no excluye a los no juristas. De hecho, si se acaba clonando la experiencia anglosajona, lo normal será, sobre todo en empresas de gran tamaño, que el departamento de compliance tenga un encargado y algunas personas más de refuerzo: informáticos, médicos, economistas, etc. Por ejemplo, en un hospital está bien saber los intríngulis jurídicos de lo que se debe evitar, pero hay que ir a cuestiones concretas y un licenciado en medicina o farmacia se antoja vital en el equipo para prevenir dos delitos que especialmente se pueden cometer en un centro sanitario: delitos de transplantes de órganos y relativos a sustancias peligrosas/tráfico de drogas.

El art. 286 Cp seis proyectado, recordemos, dice:
“…Dentro de estas medidas de vigilancia y control se incluye la contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control y, en general, las expresadas en los apartados 2 y 3 del artículo 31 bis.”.

Pues bien, nos encontramos ante una disciplina que en la universidad ni saben en qué consiste y en los colegios de abogados parece que no tienen oteadores de nuevas tendencias o gente que se estudie los anteproyectos legales. No es muy normal que todo lo que se puede encontrar ahora mismo son conferencias o cursos de a lo sumo dos días (donde, por cierto, repite un magistrado del TS en todos y hasta con el mismo título de conferencia), cuando estamos hablando de prevenir cerca de una veintena distinta de delitos que no tienen nada que ver entre sí (blanqueo de capitales con vertederos ilegales, trata de personas con tráfico de influencias, etc.). En el post de ayer veíamos, y criticábamos, que dos asociaciones se han constituido y erigido como “certificadores” de oficiales de cumplimiento y la respuesta que nos merecía. Sin embargo, lo cierto es que el cumplimiento normativo tiene un cierto factor de “ciencia experimental”, máxime ante la nula importancia que se le está dando desde cámaras de comercio, universidades, colegios profesionales (en especial de abogados que serían los grandes beneficiarios), etc.

Veremos cómo se van desarrollando los acontecimientos.

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Conferencia en Zaragoza el 24 de octubre sobre penal económico

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He tenido el inmenso honor de ser invitado a dar una conferencia en el Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza y que será el colofón de unas Jornadas sobre delincuencia económica y responsabilidad penal en el ámbito de la empresa, cuyo programa completo podéis consultar AQUÍ.

Concretamente, tal y como se puede leer en el referido programa, mi conferencia se dará el viernes 24 a las 12:00 y tendrá una duración aproximada de hora y media/dos horas, siendo el tema que me han asignado “Aspectos procesales y consecuencias penales para las personas jurídicas. Responsabilidad de los administradores y directivos de empresa”. Como es evidente, se tratarán, entre otros, aspectos como los de la reforma de la ley de agilización procesal de 2011, que afectó a la LECRIM, cuestiones de parte general del Cp y otros muchos (dos horas no se rellenan precisamente de manera fácil).

El motivo por el que me siento inmensamente honrado por haber sido invitado es múltiple. Por un lado, al volver a mi ciudad natal, donde veré a muchos compañeros de carrera que hoy ejercen como abogados. Por otro, porque con la excusa de las redes sociales se conoce a otros abogados y profesionales muy interesantes y que podrán ser desvirtualizados. Porque la materia no es que tenga un gran impacto, sino que está en plena ebullición. Y, finalmente, porque coincidiré con un gran abogado que impartirá la ponencia inmediatamente anterior a la mía, a las 10 del mismo viernes 24 y que es Alfredo Domínguez, socio de Cuatrecasas Gonçalves Pereira, con el que coincidí en un asunto en La Coruña hace unos años y que me enseñó, sin darse cuenta, un par de cosas muy interesantes.

Descendiendo al nivel más “salsa rosa”, parece ser que me presentará mi estimado Alfredo Herranz Asín, de cuyo blog ya hemos hablado alguna vez.

Nos vemos el 24 en Zaragoza.

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