En ocasiones veo reos (Blog de Derecho penal y procesal penal de Juan Antonio Frago Amada)

Una de las grandes dudas que puede tener el jurista es la relativa a cuál ha de ser el contenido de los planes de cumplimiento. En fecha reciente, el abogado barcelonés Miguel Ángel Montoya ha publicado este MÁS QUE INTERESANTE POST haciendo referencia a las pautas que siguen los modelos norteamericanos. En España sólo encuentro dos guías legales que son:

Art. 31 bis 5 del Anteproyecto de Cp (es decir, no en vigor a día de hoy):

“5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1ª del apartado 2 y el apartado anterior, deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamientoy observancia del modelo de prevención.

5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

El modelo contendrá las medidas que, de acuerdo con la naturaleza y el tamaño de la organización, así como el tipo de actividades que se llevan a cabo, garanticen el desarrollo de su actividad conforme a la Ley y permitan la detección rápida y prevención de situaciones de riesgo, y requerirá, en todo caso:

a) de una verificación periódica del mismoy de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios; y

b) de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente las infracciones de las medidas de control y organización establecidas en el modelo de prevención.”.

La única norma vigente con gran similitud a esto, al menos que yo conozca, aparece en los arts. 31 y ss del RD 304/2014, más conocido como el reglamento de la Ley de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (Ley 10/2010).

Estamos hablando de artículos muy largos que no hacen sino recoger las recomendaciones de órganos internacionales, muy especialmente de la Financial Action Task Force (on Money laundering)/GAFI (en francés); ver enlace a su organización AQUÍ.

A todo ello ha de añadirse lo dicho en reciente post sobre la cuidadosa selección del compliance officer y la necesidad de que los planes sean adaptados al sector y empresa concretos (un abogado de renombre en la materia, me comentaba de empresas hoteleras que tenían clonados planes propios del sector bancario).

Si la materia es de vuestro interés, podéis seguir otros enlaces similares con las etiquetas que constan al final del post o usando el buscador que aparece en el lateral derecho. También, si es de vuestro gusto y deseáis estar informados al instante sobre las novedades de este blog, podéis seguirlo suscribiéndoos en el lateral derecho del blog, o en

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La larga STS 5806/2013, de 19-XI, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, es sumamente interesante porque, además de establecer algunas notas sobre el autoblanqueo, establece conclusiones definitivas para la compra de vehículos de alta gama y productos financieros.

En primer lugar, y porque me va a venir de perlas la misma mañana de publicación del post, el TS, en su Fundamento Jurídico 2º, determina respecto a los coches y productos financieros:

“Esta argumentación no es plausible. La adquisición de vehículos, motocicletas y embarcaciones, es una conducta típica del blanqueo en la medida en que el autor realiza un acto de transformación de un bien de procedencia ilícita. En el mismo sentido la contratación de un activo financiero, pues convierte dinero procedente de un hecho delictivo en un producto financiero. Desde la perspectiva expuesta, el hecho de la adquisición de vehículos y la conversión en activos financieros del dinero procedente de un delito es un hecho típico del delito de blanqueo.”.

Respecto al denominado autoblanqueo (el desprendimiento y conversión del bien objeto del primero ilícito) el TS señala:

“Ciertamente, el autoblanqueo viene siendo exigido por la normativa internacional. La sentencia impugnada recoge una amplia referencia de los Tratados y Recomendaciones que así lo exigen. Lo anterior es cierto pero ese planteamiento puede entrar en colisión con principios fundamentales del sistema penal. En concreto, la doble punición puede comportar una lesión al principio "non bis in idem", al derecho a no declarar contra sí mismo y a la consideración de impunidad del autoencubrimiento. Es por ello que la dogmática y la practica jurisprudencial han realizado interpretaciones restrictivas del autoblanqueo, el blanqueo realizado por el autor de hechos delictivos, para evitar la doble punición por el mismo hecho. En el mismo sentido, el proyecto de Directiva de la Unión Europea prevé que en la regulación del autoblanqueo a realizar por las legislaciones de los países miembros de la Unión Europea se adopten las cautelas precisas para "no vulnerar el principio non bis in idem" (Proyecto de Directiva de fecha 5 de febrero de 2013, fundamento 41).

En la jurisprudencia de esta Sala, hemos acogido posiciones, en ocasiones, contradictorias. En unas, afirmando la posibilidad del autoblanqueo. Así en la STS 1293/2001, de 28 de julio , dijimos que "La finalidad de la punición del blanqueo de capitales es conseguir una mayor eficacia en la persecución de estos delitos, incidiendo en dos bienes jurídicos distintos, sin que se excluya de forma expresa el autor del delito, como ocurre en la receptación, dentro de nuestro sistema jurídico penal".

Esta doctrina ha encontrado apoyo en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 18 de julio de 2006 "El art. 301 del Código penal no excluye, en todo caso, el concurso real con el delito antecedente" y es el que utiliza la sentencia de la instancia para, en el caso, subsumir el hecho en el delito de blanqueo, como delito aparte del de tráfico de drogas cuya conducta es, en el hecho probado, la venta por dinero de la sustancia sustraída.

En este sentido la STS 884/2012, de 8 de noviembre en la que se afirma "el delito de blanqueo de capitales es un delito autónomo que tipifica y describe unas conductas concretas distintas al integrar el delito antecedente del que tienen causa los bienes receptados (STS 1501/2003, del 9 de diciembre).

En consecuencia, el blanqueo efectuado por el acusado, procedente de operaciones de tráfico de drogas anteriores no es obstáculo para la punición del delito de blanqueo. Se está ante dos delitos, unidos en concurso real y no ante una modalidad de absorción, de conformidad con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 18 de julio de 2006 (STS 260/2006, de 1 de diciembre) pues si se produce la coincidencia de autores en actividades de generación y blanqueo nos encontramos ante un evidente concurso real y no ante una modalidad de absorción ya que las conductas adquieren relevancia penal y criminológica autónoma y permiten su aplicación conjunta como suma de actividades delictivas de distinto carácter y con bienes jurídicos de distinta carácter como suma de actividades delictivas de distinto carácter y con bienes jurídicos de distinta naturaleza afectados. Por tanto, no existe duplicidad sancionadora y la decisión adoptada respecto a la participación e incriminación doble en los delitos contra la salud pública y blanqueo de dinero esta ajustada a la mas estricta legalidad".

En otras Sentencias, hemos mantenido una posición mas restrictiva, consecuente a la idea de que todo delito en general y de forma más específica en los delitos contra la propiedad y salud pública implica, con carácter general, una vocación de aprovechamiento económico, lo que indica que la doble punición no es posible en la medida en que el aprovechamiento forma parte de la estructura del delito antecedente y ya penado en éste, por lo que no es posible una posterior punición, lo que incidiria en la interdicción del bis in idem. En términos de la STS 884/2012, de 8 de noviembre, "resulta indispensable operar con un criterio restrictivo, con el fin de no identificar, siempre y en todo caso, el agotamiento del delito principal con la comisión de un nuevo delito por el hecho de que se adquiera, posea, utilice, coverta o transmita bienes procedentes de esa actividad delictiva que precede en el tiempo". Así hemos declarado (STS 440/2012, de 25 de mayo) "un concurso de normas cuando los bienes objeto del alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa.... En esos casos sí que puede hablarse propiamente de agotamiento del delito. Al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio". También en la STS 1637/1999, de 10 de enero de 2000, en la que un recurrente, condenado por delito de tráfico de drogas y blanqueo, cuestionaba la doble incriminación. "Para que la tesis de la identidad que postula el recurrente pudiese prosperar tendría que existir una completa identidad entre la autoría del delito principal -la venta de droga- con el blanqueo procedente de la venta de la misma. En tales casos pudiera afirmarse que no es posible la penalización autónoma de los efectos del delito a quien a su vez ha sido castigado como autor del primer delito y en ese sentido se pronuncia el art. 6 ap. 1, epígrafe b) del Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 18 de noviembre en 1990".

El argumento que se emplea para la doble punición y para el concurso real es equívoco pues la argumentación transcrita hace referencia a la actuación sobre un patrimonio generado ilícitamente por operaciones de tráfico "anteriores", lo que permite diferenciar distintas situaciones: de una parte la de un patrimonio obtenido desde una actividad delictiva previa a la que es objeto de la concreta operación de tráfico que ha supuesto la intervención policial. En estos supuestos no estamos ante una estricta situación de autoblanqueo pues los bienes sobre los que se actúa la forma típica no proceden del tráfico de drogas que motiva la instrucción y enjuiciamiento penal, sino de operaciones anteriores, es decir, un patrimonio desconectado de la concreta operación de tráfico que motiva la investigación. Cuando el patrimonio se ha generado a través de una conducta de tráfico de drogas permanente en el tiempo, este patrimonio de origen ilícito aparece desconectado de una concreta operación de tráfico que ha sido objeto de investigación, pues esa operación interrumpida por la acción policial no ha generado un patrimonio. En estos supuestos, la doble punición es procedente, pues el tráfico de drogas objeto de la condena es ajeno al patrimonio de origen ilícito que tiene su referencia en otras operaciones de tráfico.

De otra parte, los supuestos como el que es objeto de nuestra atención en el presente recurso en el que se trata de unas operaciones de tráfico puntuales, relacionadas en el hecho como sustracciones de un depósito policial, que da lugar a una tenencia y unas posteriores ventas generadoras de un patrimonio que se detalla en el hecho y se presenta como incremento patrimonial derivado de un concreto tráfico de drogas. La conducta típica del tráfico de drogas se concreta en la tenencia y venta de la droga. En la venta se sustituye el valor de la droga por su equivalencia en dinero que se transforma en unos bienes que se relacionan (inversión y adquisición de un vehículo, moto y embarcación). Esos efectos son consecuencia del delito y por ello el Código penal preve, de una parte el comiso de los efectos y ganancias del delito (art. 127) y la valoración de la droga es el criterio rector para la imposición de la pena pecuniaria proporcional a la operación de tráfico.

En los casos en los que existe identidad entre las ganancias y beneficios resultantes de un delito de tráfico de drogas y la realización de actos de conversión y transmisión sobre esos mismos bienes, no cabe la doble punición, del mismo hecho, como agotamiento del delito originario y como blanqueo de dinero, pues el mismo patrimonio es objeto de una doble punición penal. Esa doble punición lesionaría el non bis in idem y, además, ya aparece contemplado y recogido en la penalidad del delito antecedente como pena de comiso y entrega la pena pecuniaria, por lo tanto, ya está penado”.

La argumentación del TS, en mi opinión, tiene un punto débil. Pensemos en el mismo supuesto que ejemplifica el Tribunal: un sujeto comete una estafa (por ejemplo, engaña a otro para que le mande por correo un objeto valorado en 1500 € y no se lo paga), vendiéndolo tan pronto lo obtiene (la parte del autoblanqueo). Según esta tesis del autoblanqueo impune por encontrarnos en la “fase del agotamiento” estamos ante un concurso de normas (art. 8 Cp), lo que llevaría a las acusaciones (MF fundamentalmente) a tener que redactar el escrito de acusación en el sentido de que se han cometido el delito de estafa y el de blanqueo, si bien en aplicación del principio de consunción (art. 8. 3 Cp) debe condenarse únicamente por el de estafa. En el ejemplo sostenido por el TS sirve en bandeja el desastre que se avecinaría con dicha calificación: la estafa, por la que se acusaría, está castigada con pena de 6 meses a 3 años de prisión, con lo que el órgano competente es el Juzgado de lo Penal. El blanqueo de capitales, al tener su cota penológica superior en 6 años es objeto de enjuiciamiento ineludiblemente de la Audiencia. Podría darse el caso, perfectamente, de que un Juez de lo Penal absolviese de la estafa (por ejemplo a un coacusado) y se viera impedido para condenarlo por blanqueo por falta de competencia objetiva, ya que debe hacerlo la Audiencia Provincial.

Para leer más sobre el delito de blanqueo os remito a ESTE POST, que a su vez lleva a varios enlaces distintos. También puede ser de interés leer la línea que ya lleva cinco post sobre blanqueo en el ámbito de los despachos de abogados, redactada por el despacho del abogado barcelonés Francisco Bonatti y que os animo a empezar leyendo AQUÍ.

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Os adjunto una carta abierta publicada ayer en la página web de la APIF.

“Excelentísimo Señor Fiscal General del Estado,

La Comisión Ejecutiva de la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales, por acuerdo unánime, ha decidido dirigirse a V.E. para solicitar se articulen los mecanismos precisos para elaborar, en el seno de la Carrera Fiscal, un Protocolo de Actuación frente al acoso sexual, acoso por razón de sexo, al acoso discriminatorio y al acoso y violencia similar al elaborado por la Carrera Judicial.

En el año 2007 se aprobó la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de hombres y mujeres. Pues bien, transcurridos siete años desde la aprobación de la referida ley, muy poco se ha avanzado en el seno de la Carrera Fiscal más allá del establecimiento de la obligatoriedad de presentar listas igualitarias en las elecciones al Consejo Fiscal y la creación, en éste órgano del Ministerio Fiscal, de una Comisión de Igualdad. No basta con crear comisiones que enarbolen la palabra igualdad si a esta palabra no se le da un contenido real. Es necesario trabajar para dar soluciones concretas a los problemas que aún hoy en día impiden una igualdad real entre hombres y mujeres y en general entre todos los integrantes del Ministerio Fiscal.

Deben desecharse comportamientos y expresiones discriminatorios y articularse los mecanismos precisos que den una solución rápida y eficaz a los problemas que puedan surgir. Junto a expresiones y comportamientos machistas, que todos hemos tenido la desgracia de presenciar en uno u otro momento de nuestra Carrera profesional, destaca, como lacra a desterrar, el acoso o violencia en el trabajo. No debemos olvidar que somos una Carrera jerarquizada con las ventajas e inconvenientes que trae consigo la jerarquía y sobre todo un ejercicio irregular de las facultades de mando. La constitución española no sólo establece que todos españoles son iguales ante la ley y prohíbe expresamente la discriminación de cualquier tipo(artículo 14) sino que recoge entre los derechos fundamentales el derecho a la integridad física y moral(artículo 15) y la dignidad de la persona (artículo 10) y como derecho básico el derecho al trabajo(artículo 35). Este último artículo vuelve a recordarnos que no puede hacerse discriminación por razón de sexo en relación al trabajo. Sólo si cada Fiscal está en condiciones de ejercer su función desde la libertad, con pleno sometimiento a las normas y principios que nos rigen pero ajenos a cualquier atisbo de coacción, violencia o acoso, podremos hablar de que en el seno de la Carrera Fiscal se garantizan tan importantes derechos. En esta línea, como decíamos, la LO 3/2007 establecía en su exposición de motivos “Resulta necesaria, en efecto, una acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla. Esta exigencia se deriva de nuestro ordenamiento constitucional e integra un genuino derecho de las mujeres, pero es a la vez un elemento de enriquecimiento de la propia sociedad española…” Y en línea con los principios recogidos en la referida exposición de motivos el artículo 51 de la referida ley establece unas obligaciones muy concretas para las Administraciones Públicas:

“Artículo 51 Criterios de actuación de las Administraciones públicas

Las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, deberán:

a) Remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional.

b) Facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, sin menoscabo de la promoción profesional.

c) Fomentar la formación en igualdad, tanto en el acceso al empleo público como a lo largo de la carrera profesional.

d) Promover la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de selección y valoración.

e) Establecer medidas efectivas de protección frente al acoso sexual y al acoso por razón

de sexo.

f) Establecer medidas efectivas para eliminar cualquier discriminación retributiva, directa o indirecta, por razón de sexo.

g) Evaluar periódicamente la efectividad del principio de igualdad en sus respectivos ámbitos de actuación.”

Artículo que desgraciadamente se incumple de forma palmaria en lo que a los puntos b) y e) se refiere. Cierto que la conciliación es una materia con muchas aristas y difícil de articular, pero no se conoce, a día de hoy en el seno de nuestra Carrera, iniciativa alguna dirigida a fomentarla. Y en cuanto al acoso estamos absolutamente huérfanos de regulación alguna. No sólo no se contempla de forma específica en nuestro régimen disciplinario, ni el presente ni el proyecto recientemente debatido en el seno del Consejo Fiscal; sino que mucho menos existen mecanismos tendentes a prevenirlo y a minimizar sus daños. Recientemente hemos tenido la triste experiencia de que tras presentar nuestra asociación una denuncia por acoso ante la Inspección Fiscal se incumplen principios básicos en esta materia como son el de la celeridad de la tramitación (se ha tardado diecisiete días en darle el oportuno trámite) y el de confidencialidad. Principios que deben servir, entre otras cosas, para evitar una victimización secundaria en una materia tan sensible como ésta.

No debemos olvidar que esta Ley Orgánica viene a transponer a la legislación española la importante DIRECTIVA 2002/73/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 23 de septiembre de 2002 que trata de erradicar toda forma de discriminación entre hombres y mujeres, tanto directa como indirecta. Recoge extremos tan importantes como la necesidad de perseguir cualquier forma de acoso sexual y acoso por razón de sexo, estableciendo, entre otras cosas, la importancia de garantizar la igualdad de trato de la mujer durante y después del embarazo. Directiva que establece la obligación de los Estados Miembros de adoptar medidas para prevenir todas las formas de discriminación por razón de sexo y, en particular, el ́ ́acoso y el acoso sexual en el lugar de trabajo. Directiva y normativa que la desarrolla que, como decíamos, se incumple en el seno de nuestra Carrera.

Establecer un sistema de detección precoz, mediación y apoyo a las eventuales víctimas

de acoso supondrá un paso de gigantes en una materia tan importante. De ahí que entendamos necesario y urgente que se establezca un Protocolo similar al existente en la Carrera Judicial. Va siendo hora de dotar de contenido real a la Comisión de Igualdad existente en el seno del Consejo Fiscal, Comisión que podría ser la llamada a dirigir los trabajos que sobre esta materia se realicen. La igualdad real está muy alejada de la frialdad de las cifras que nos ofrece año tras año la Memoria de la Fiscalía General del Estado, es necesario establecer puentes reales para lograrla y no limitarnos a contabilizar cada año los hombres y las mujeres que integran nuestra Carrera. Sólo a través de actuaciones concretas se logrará poner al Ministerio Fiscal al nivel del resto de los ámbitos de la Administración Pública, combatiendo cualquier atisbo de desigualdad y/o acoso.

Agradeciendo de antemano la atención dispensada le saluda atentamente la Comisión Ejecutiva de la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales.

Madrid a 9 de octubre de 2014

La Comisión Ejecutiva de la APIF”.

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Vaya por delante que el término “acoso” del título se introduce, en este caso, de forma coloquial y no técnico jurídica. Hay un límite de espacio para los títulos.

La STS 3756/2014, de 24-IX, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, modifica parcialmente una sentencia de la Audiencia de Oviedo, que absolvió a una limpiadora de la comisaría, a un suboficial, a un sargento y a un agente que se dedicaban a desairar a una sargento de la misma Policía Local de Oviedo. Según los hechos probados de la Audiencia, reproducidos en esta STS, se dice:

“En dicha dependencia, criticaban a la Sargento del mismo Cuerpo, Milagrosa, en términos tales como que "era una puta", que "había conseguido puestos a base de abrirse de piernas", que "su hijo era del Jefe" de la Policía (Teodulfo), y que "hacía la calle porque le venía de familia". Era un tema recurrente de conversación, que obedecía tanto a la antipatía que todos ellos tenían a la denunciante, mujer que hacía valer con frecuencia su graduación, como a la gran animadversión, que sentían hacia el entonces marido de Milagrosa , Ángel Daniel , responsable de la Sección de Policía Local en Asturias de un determinado sindicato y que mantenía una agria confrontación con dicho grupo de policías, cercanos a la Jefatura del Cuerpo en aquel momento. Asimismo, en la Sala de Control de Tráfico, la acusada Felicidad hacía los mismos comentarios en presencia de Esperanza, trabajadora de una empresa privada de dicho Centro. A través de la emisora oficial del Cuerpo se difundió en repetidas ocasiones, comprendidas en el mismo período, el mensaje, en forma de estribillo o sonsonete "Gamba se folla a Peliteñida", siendo Tango el indicativo de los Sargentos y otros mandos, si bien no se ha podido determinar su autoría, ni que los acusados lo encomendaran a otros, pues el sistema de radiotransmisiones era analógico por aquellas fechas y además la voz estaba distorsionada. Con fecha 5 de febrero de 2008 apareció en el tablón de anuncios de las dependencias policiales un recorte de periódico (folio 175 de la causa) en el que pone en letras rojas "el hijastro la caba pepelín", y en mayo siguiente también se colgó un escrito en el que se insinuaba una relación sentimental de Milagrosa con otro funcionario del Cuerpo, sin que se haya podido determinar quién puso dichas notas ni que los acusados se lo hubiesen encargado a otra persona. Como consecuencia de estos hechos, la denunciante Milagrosa ha tenido que acudir a consulta psicológica desde abril de 2008 y ha recibido tratamiento farmacológico con ansiolíticos desde marzo de 2010 por trastorno adaptativo.”.

Los hechos, a día de hoy, serían claramente constitutivos del delito de acoso laboral o mobbing del art. 173. 1 Cp, al haber un superior jerárquico y aunque no hubiera habido superior podría introducirse vía trato degradante. En nuestra legislación de acoso laboral vigente desde el 23-XII-2010, fecha en que entró en vigor la LO 5/2010, surge un problema: el acoso laboral, en sentido jurídico-literal, sólo está previsto cuando se ejerce desde la jerarquía (en este caso un superior + iguales e inferiores + una limpiadora). Sin embargo, se dice por los expertos en la materia, un 10% de los casos de acoso son inversos, es decir, los inferiores acosan al superior. Nótese, también que la acusación se formuló por injurias y calumnias, delito a priori reservado para enjuiciamiento de los juzgados de lo penal, si bien, en este caso, ha sido objeto de enjuiciamiento por la Audiencia Provincial en primera instancia al ser policías en el ejercicio de sus funciones los autores, operando el art. 8. 1 de la LO de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que contiene ese aforamiento concreto.

Se impuso también una responsabilidad civil de 6.000 €, de la que responden todos los acusados y el Ayuntamiento de Oviedo. Como en tantas ocasiones, sólo se puede lamentar lo bajo de la misma, ya que, según los hechos declarados probados, la sargento tuvo una baja por trastorno adaptativo que la obligó a tomar ansiolíticos. Sin embargo, tal y como está el patio, mejor para ella: en el contencioso hubiera habido muy probablemente una desestimación o inadmisión e incluso con imposición de costas (si alguien decide discutirme este extremo, le rogaría que me pasase alguna sentencia firme de la jurisdicción contenciosa que declare un acoso laboral; el CENDOJ está vacío). Sin embargo, en este blog ya se han analizado sentencias de hasta 150.000 € en la jurisdicción social.

Toda vez que la condena se impuso por un delito de injurias, se aplicó el art. 216 Cp en la STS, que estima el recurso de la ofendida en este punto:

“NOVENO.- En el motivo cuarto, también canalizado a través del art. 849.1º L.E.Cr ., la recurrida deniega la publicación de la sentencia a cargo de los acusados, conforme había solicitado la acusación particular, vulnerando con ello lo dispuesto en el art. 216 C. Penal.

1. El código, según la recurrente prevé expresamente que la reparación del daño en los delitos de injurias y calumnias comprenda también la publicación de la sentencia condenatoria a costa del condenado.

Tal publicidad nada tiene que ver con las notificaciones ordinarias previstas en los arts. 205 y 206 de la L.O.P.J ., por tanto el razonamiento del Tribunal sentenciador no es aceptable al considerar suficiente la publicidad producida por la repercusión mediática que la causa tuvo en el plenario.

2. A la recurrente le asiste razón y el motivo es apoyado por el Mº Fiscal, ya que se incorpora como parte de la reparación civil esta publicación, que no puede obviarse si el ofendido lo interesa como es el caso.

De todos modos será en ejecución de sentencia donde el Tribunal de origen determine el tiempo, forma y alcance de tal publicación, una vez oídas las dos partes, todo ello a costa de los condenados, como explícitamente establece el art. 216 C.P .

El motivo debe acogerse.”.

También se le da la razón a la ofendida en que la Audiencia de Oviedo tuvo que imponer las costas del primer juicio, respondiendo los acusados:

“DÉCIMO CUARTO.- En el motivo noveno y último, a través de igual cauce procesal que los anteriores (art. 849.1º L.E.Cr .) considera indebidamente aplicados los arts. 123 y 124 C.P .

1. La recurrente entiende que la sentencia ha sostenido el principio contrario al legalmente establecido a efectos de la imposición de costas en favor de la acusación particular. Así, la condena en costas en los delitos perseguibles solo a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular.

Otra cosa -según puntualiza la querellante- es que a los acusados se le impongan las costas en la parte proporcional que corresponda si han sido condenados por unos delitos y absueltos por otros de los que eran acusados, pero ello no empece para que en la condena se incluyan las costas de la acusación.

2. A la recurrente le asiste razón, a la vista de la contundencia de la declaración legal del art. 124 C.P .

La jurisprudencia de esta Sala, ha venido estableciendo con reiteración las siguientes reglas:

1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.P .).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, o sostenidas por el Mº Fiscal.

4) Es el apartamento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acusación popular.

En atención a tales normas legales y jurisprudenciales, es obvio e incontestable que las costas de la acusación particular han de ser incluidas, dado el carácter privado, únicamente perseguible a instancia de parte, de los delitos imputados (art. 215: "Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal"). Esta misma limitación en el ejercicio de las acciones penales por injuria y calumnia establece el art. 104 de la L.E.Criminal.

Pero incluso, aunque no se tratase de un delito estrictamente privado, la intervención en el inicio y progresión de la causa no ha sido inútil o superflua, ya que se ha condenado por el delito de injurias, y respecto al de calumnias, se ha conseguido probar la existencia del delito, y aunque no pudiera acreditarse la identidad de los autores, si bien podría racionalmente inferirse que las especies calumniosas a la querellante procedían del bloque opositor próximo al Jefe de la Policía, no pudo probarse en juicio con la precisión exigible la autoría de tales calumnias.

Respecto a la publicidad, indudablemente se propagaron en un medio capaz de realizar una cierta expansión de las noticias calumniosas o injuriosas, pero no reunía las características legales, a juicio del ponderado criterio del Tribunal, para fundamentar una condena.

Por las razones expuestas, la condena en costas por los delitos a que han sido condenados los acusados deben incluir las de la acusación particular necesariamente, y una razón más de que la intervención de la acusación particular en juicio ha sido eficaz es que el presente motivo, gracias a su iniciativa, no secundada por el Mº Fiscal, se ha conseguido aplicar un precepto insoslayable (art. 124 C. Penal). En todo caso las costas del querellante impuestas al acusado lo serán por el delito por el que se le condena, no por el que se le absuelve.

El motivo debe estimarse.”.

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Vamos a examinar, si bien muy superficialmente, tres noticias que de alguna manera guardan relación con la corrupción o cómo combatirla.

El barómetro del CIS

En la imagen que se puede ver arriba, y que se puede ampliar pinchando sobre ella, se puede apreciar que, según el barómetro del CIS de septiembre de este año, para los españoles es preocupante la corrupción y el fraude (42’7 %), la Administración de Justicia (1’8 %) y el fraude fiscal (0’5 %). No puedo sino estar perplejo, o no explicármelo directamente, por el desfase que hay entre la corrupción y la administración de justicia. Tal vez los encuestados consideren que hay corruptos pero que Justicia funciona bien, o tal vez ni se lo hayan planteado. También debería conocerse exactamente la metodología para saber si, por ejemplo, podían votar más de una opción.

En otro orden de cosas, no deja de ser significativo el escaso peso social que tiene Justicia (recordemos 1’8 % en consideración de ser un problema), frente al 11’5 % de sanidad y 9’6 % de educación.

Zaragoza tendrá Fiscalía Anticorrupción

Recomiendo leer la teoría de las tres capas de la corrupción. Si no se encuentra el dinero, ni se explica el delito ni se ha hecho todo lo necesario para combatirlo.

Se ha publicado en el Heraldo de Aragón del 12-X, si bien carezco de enlace web, que la Fiscalía de Zaragoza tendrá equipo específico anticorrupción, que asumirá las causas ya abiertas y las que vayan surgiendo en el futuro, y dotada de una unidad de blanqueo (supongo que del Cuerpo Nacional de Policía) y otra de la AEAT. Un paso muy importante que supera al de otras provincias, donde hay fiscal anticorrupción que sólo lleva un asunto en total y otras donde se ha propuesto y no se le ha hecho caso a quien tuvo la misma idea; la cosa es permitir que otros sean los pioneros.

La corrupción, junto al penal económico (para mí especialidades indisolubles), es una de las grandes lacras de la actualidad y exige una respuesta contundente. Nuestro actual sistema de juez instructor, no repetido en ningún otro país occidental, si bien muy bueno para su época, no ayuda precisamente a la persecución de estos ilícitos, que exigen cierta estabilidad en el tiempo del investigador y conocimientos de los que no puede gozar un recién escudillado. Esto dará lugar, algún día, a otro post, sin perjuicio de señalar que esta idea no parte de la crítica a personas sino al sistema concreto.

Sea como fuere, parece que el equipo de la Fiscalía de Zaragoza va a ser un clon en pequeño de la Fiscalía Anticorrupción central, sin Guardia Civil, eso sí. Es irracional que se llamen especialidades a cosas como “menores”, “violencia de género”, “seguridad vial”, “vigilancia penitenciaria” y tantas otras, donde se aplican cuatro artículos, literalmente hablando, y donde el único problema es el de prueba y el número de asuntos, pero no así la complejidad de los mismos, mientras que haya especialidades con mayúsculas como medioambiente, siniestralidad laboral, económicos o corrupción, que exigen saber mucho de derecho sustantivo y prueba, muy complicada en esas materias, que carezcan de un arraigo semejante (medioambiente y siniestralidad laboral sí lo tienen, no así económicos o corrupción). La Comunidad Autónoma del País Vasco parece que también va a tener, a nivel autonómico, su propio equipo: VER NOTICIA.

En todo caso, considero que debería unificarse, desde las instancias oportunas, e incluso a nivel legal, tanto la plantilla mínima por provincia, las unidades adscritas (tal vez sería bueno crear unidades de inteligencia económica, híbridos entre policial y hacienda, aunque eso será materia de otro post, algún día de estos), la formación obligatoria, la exención de otras tareas no propias de la especialidad o estar concretada expresamente la compaginación de otras materias, si la corrupción urbanística debe ser llevada por anticorrupción o por urbanismo, la carrera profesional, requisitos mínimos para acceder al grupo, cometidos de los miembros, etc. Es muy saludable que la Fiscalía de mi tierra haya acordado su creación, además en junta, si bien estimo que debería institucionalizarse en toda España y de manera homogénea.

Tarjetas opacas ¿hasta cuándo vamos a mirar para otro lado con las auditorías?

Ha estallado en la última semana un escándalo, según el cual, una conocidísima entidad financiera tenía tarjetas opacas, es decir, que no se han declarado y encima durante años, para que sus directivos, no pocos y no en pequeñas cuantías, gastasen en vicios caudales procedentes del patrimonio de la sociedad.

Ahora bien, siendo una entidad financiera ¿cómo es que no se dieron cuenta los auditores a lo largo de tantos años? ¿era ese silencio parte del precio por seguir llevando la auditoría de la empresa? ¿cómo es que nadie, incluyendo órganos reguladores, se ha enterado durante años de su existencia? ¿se aplicará la responsabilidad penal de la persona jurídica? Ya veremos cómo acaba todo esto y, sobre todo, si alguien empieza a pedir algún tipo de medidas cautelares, sean personales o reales, porque el escándalo financiero continuado al que se ha sometido a este país en la última década es insostenible. También va siendo hora de que el Parlamento tome cartas en el asunto con las auditoras, en especial con las cuatro más grandes, porque su forma de actuar ya contrastada en varios escándalos ponen en serio peligro la economía nacional, los puestos de trabajo de demasiada gente, y nuestro prestigio extranjero, con la consiguiente capacidad de atraer capital extranjero e inversiones.

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Vamos a examinar rápidamente la STS 3781/2014, de 2-X, ponente Excmo. Alberto Gumersino Jorge Barreiro. Ratifica las previas condenas de la Audiencia Provincial de Gerona y del TSJ de Cataluña, según las cuales un sujeto que trabajaba para un geriátrico de Olot fue envenenando a 11 ancianos que vivían en su residencia.

Se aplicaron el delito de asesinato (con alevosía y ensañamiento: esto último es bastante raro de ver apreciado en una sentencia) y las circunstancias atenuantes muy cualificada de confesión (confesó los hechos a la Policía cuando se estaba empezando a investigar los hechos y cuando le habían llamado a declarar como testigo, no habiendo pistas por entonces de su autoría) y en los hechos probados se habla también de alteraciones psíquicas del sujeto.

Otra cosa que me ha llamado la atención es que se establece la responsabilidad civil subsidiaria de la Fundación para la que trabajaba y de la compañía de seguros. Si digo que me ha llamado la atención es porque en ESTE POST vimos como, curiosamente el mismo ponente de la sentencia que ahora se comenta, en un caso en que un anciano mató a otro en la residencia clavándole 25 veces unas tijeras, se absolvió a la residencia de la responsabilidad civil subsidiaria. Parece que la diferencia entre un caso y otro, muy sutil por lo demás, es que en el caso que ahora nos ocupa es un empleado el autor de los hechos, mientras que en el de los 25 pinchazos de tijeras era otro residente. Además, en este caso de Olot, estando ante un serial killer a todas luces doloso, se impone la responsabilidad civil de la aseguradora, cuando, a priori, los seguros sólo responden de los delitos imprudentes. Cuestión que ha sido sumamente discutida por doctrina y jurisprudencia, habiendo versiones para todos los gustos. El art. 117 Cp no parece recoger una opción de cobertura por delito doloso, ya que no suele incluirse, precisamente, la cobertura en caso de que un empleado decida matarte (habría que ver la redacción concreta de la póliza y fórmulas asimilables como la del deber de cuidado digno hacia el anciano, etc.). De hecho, el art. 1. 4 de la Ley 30/1995 de responsabilidad civil y seguro en la circulación… señala desde su introducción por el art. 71 de la Ley 14/2000:

“4. Reglamentariamente se definirán los conceptos de vehículos a motor y hecho de la circulación a los efectos de la presente Ley. En todo caso no se considerarán hechos de la circulación los derivados de la utilización del vehículo a motor como instrumento de la comisión de delitos dolosos contra las personas y los bienes.”.

Vimos EN ESTE POST un interesante caso de un taxista que embistió a un tipo que no le quiso pagar, llegando a arrollarlo, si bien no se condenó a la aseguradora por un error clamoroso de las acusaciones. También recuerdo el caso, si bien no tengo la sentencia, de un inglés que en España arrastró con su coche adrede a un chico de 17 años durante un kilómetro y medio, causándole la muerte y el TS dio por buena la indemnización de la aseguradora a los padres.

En el caso que nos ocupa, como la Fundación y la aseguradora no han recurrido, no hay pronunciamiento al respecto del TS.

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(El caso es raro, pero más ver un camión navegando el Ebro)

Vamos a examinar la STS 3808/2014, de 30-IX, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, que confirma las condenas a 8 años de prisión y millón y medio de euros por un asunto instruido en Madrid.

Los hechos, en resumen, consisten en que las autoridades francesas dieron aviso a la UDYCO (Cuerpo Nacional de Policía) de que cuatro ciudadanos aparentemente españoles salían de un hotel de París y que, presumiblemente, llevaban droga en el coche. Al llegar a Madrid, tres de los cuatro huyen, siendo detenidos dos de los huidos. Se encuentra la droga camuflada en huecos alterados en el interior del coche (en el hueco del airbag, teniendo que sacar la droga por la zona del radio CD con una ganzúa especial localizada en otra parte del coche, etc.).

El asunto, en lo que se refiere a derecho sustantivo, carece de complejidad. La cuestión realmente relevante es la relativa al modo de obtención del “soplo” y si “había mano negra o no”. La defensa estuvo insistiendo durante la instrucción y plantea la nulidad de actuaciones porque no se remitió por tercera vez comisión rogatoria a Francia para que la unidad policial gala explicase la fuente de cómo había iniciado la investigación (evidentemente, puede haber un móvil de defensa, pero también localizar a un eventual topo; la cuestión nuclear radica en que la policía española encontró droga en el coche).

“A) El marco jurídico de esa cooperación judicial es inequívoco. Más allá de precedentes decisivos en el actual estado de cosas, algunos de ellos en el ámbito del Consejo de Europa o en el de la Unión Europea, el art. 39, apartado 1 del Convenio de Aplicación de Schengen -Instrumento de Ratificación de 23 de julio de 1993 del Acuerdo de 25 de junio de 1991 de Adhesión del Reino de España al Convenio de Aplicación de 19 de junio de 1990, BOE 5 Abril 1994- establece que "las Partes contratantes se comprometen a que sus servicios de policía, respetando la legislación nacional y dentro de los límites de sus competencias, se presten asistencia para prevenir e investigar hechos delictivos, siempre que el Derecho nacional no reserve la solicitud a las autoridades judiciales y que la solicitud misma o su ejecución no supongan la aplicación de medidas coactivas por la Parte contratante requerida". Y en el apartado 1º del art. 46 de ese mismo Convenio se precisa que "en casos particulares y respetando su legislación nacional, cada Parte contratante podrá comunicar a la Parte contratante interesada, sin haber sido invitada a ello, informaciones que puedan ser importantes para ésta con el fin de ayudarla a reprimir infracciones futuras, prevenir infracciones o prevenir peligros para el orden y la seguridad públicos".

Y en desarrollo de las previsiones de cooperación bilateral que alienta el art. 40.6 de la norma antes citada, el Acuerdo entre España y Francia hecho en Bonnel el día 25 Jun. 1991, relativo a los arts. 2 y 3 del Convenio de Aplicación 19 Jun. 1990 del Acuerdo Schengen, su art. 1 dispone que "el Gobierno del Reino de España y el Gobierno de la República Francesa acuerdan habilitar recíprocamente a los funcionarios dependientes de la Administración de Aduanas a ejercer sobre sus respectivos territorios, los derechos de observación y de persecución transfronteriza definidos en los artículos 40 y 41 del mencionado Convenio, en las condiciones previstas en dichos artículos, en virtud de sus atribuciones en materia de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, de tráfico de armas y de explosivos, y de transporte ilícito de residuos tóxicos y nocivos" (BOE 7 abril 1995). Con un objetivo más específico, el Acuerdo de 3 de junio de 1996, entre el Reino de España y la República Francesa sobre creación de Comisarías conjuntas en la zona fronteriza común, hecho en París, con entrada en vigor el 3 de junio de 1997 (BOE 3 abril 1997), es otro de los ejemplos de intensificación de la cooperación entre las unidades policiales de España y Francia.

En definitiva, ninguna extravagancia encierra -pese a lo que parece sugerirse en el motivo- el hecho de que las autoridades policiales francesas, en el marco de su labor de prevención del delito, pusieran en conocimiento de los agentes de la policía española la existencia de cuatro individuos que circulaban en A-4 matrícula .... LQB , que fueron vigilados el día 26 de marzo de 2011, sobre las 14,50, horas cuando salían del hotel Ampere, en el 102 de la Avenida Villiers, en París. Se indicaba la identidad de uno de ellos –que luego ha sido declarado en rebeldía- y se aportaban fotografías de sus acompañantes. Todos ellos estarían implicados, según informaciones policiales, en el tráfico ilícito de cocaína, principalmente en Madrid.

Esa información, insistimos, no es sino la consecuencia del estricto ejercicio de las funciones de prevención y averiguación del delito que incumbe a las policías de Estados que han proclamado la supresión de fronteras interiores. Ninguna anomalía detecta la Sala en la utilización de un mecanismo jurídico de cooperación policial como presupuesto de incoación de un proceso penal por órganos de la jurisdicción española. Cuestión distinta es el valor probatorio de esas informaciones y, como es sabido, sólo aquellos actos de prueba que se generan en el juicio oral son susceptibles de integrar la apreciación probatoria en conciencia que exige el art. 741 de la LECrim. Es cierto que no faltan instrumentos jurídicos para hacer valer el testimonio de testigos o peritos mediante videoconferencia o incluso comunicación telefónica. Baste citar al respecto las previsiones de los arts. 24 y 25 de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, de obligada transposición antes del 22 de mayo de 2017, posibilidad ya prevista con anterioridad en los arts. 10 y 11 del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000 (BOE 15 Octubre 2003). Sin embargo, la necesidad de esa comparecencia o de ese testimonio está subordinada a su previa declaración de pertinencia, de acuerdo con las normas generales que sobre la aportación probatoria ha ido perfilando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala. Y de ello nos ocupamos en el siguiente epígrafe.”.

El TS, como se verá, no es muy de la teoría de la conspiración. Puede que las autoridades francesas se enterasen de casualidad, que el fugado fuese precisamente un agente infiltrado español o francés, que todo fuese producto de un pinchazo ilegal. Sin embargo, la defensa, además de buscarse algunas excusas un tanto ridículas (como señalar que son vendedores de coches y no poder citar a ningún comprador de sus vehículos para probarlo), no concreta exactamente de dónde vendría la vulneración de derecho fundamental. Además, el TS viene a señalar que la Fiscalía no es la niñera de las fuerzas policiales, tal y como se señala más abajo en el mismo y largo fundamento jurídico:

“La segunda, que no hay dato alguno que permita sospechar que la obtención de la identidad de quienes resultaron luego imputados, pudiera haber implicado una vulneración de los derechos constitucionalmente reconocidos. Conviene traer a colación -como realiza el Fiscal en su informe de impugnación- la jurisprudencia de esta Sala en la que hemos descartado una ampliación artificial del contenido material del derecho a la presunción de inocencia, obligando a la acusación pública a demostrar que el ejercicio ordinario y legalmente adecuado por parte de la Policía de sus actividades de prevención, investigación e intercambio de información transfronteriza, no está afectado de ninguna vulneración de derechos que pueda invalidar su contenido. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario (SSTS 350/2014, 29 de abril; 163/2013, 23 de enero y AATS 1183/2014, 26 de junio y 860/2013, 25 de abril). También hemos dicho en algún precedente que cuando se dispone de razones serias para afirmar que un elemento de investigación o probatorio ha sido obtenido mediante la restricción de un derecho fundamental por parte del poder público, la reclamación o impugnación de la defensa constituye a aquel en la obligación de acreditar que tal restricción se ha llevado a cabo de acuerdo con la Constitución. Pero la mera negativa a aceptar la validez de la prueba, exteriorizada mediante una impugnación absolutamente indeterminada, no puede obligar al Ministerio Fiscal a acreditar que no se ha producido ninguna de las posibles e imaginables irregularidades que permitirían cuestionar el valor de la prueba, sobre todo, cuando no se aportan por el recurrente las razones que pudieran justificar una sospecha sobre la regularidad de la prueba con suficiente consistencia como para establecer la obligación de la acusación de acreditar su inexistencia.

No se trata de sostener una presunción de regularidad a favor de la actuación policial, sino de valorar el cumplimiento de las exigencias que garantizan aquélla y las razones que existan en cada caso para dudar de la misma (STS 293/2011, 14 de abril).

La tercera, de especial relevancia para la formulación del juicio de pertinencia, que nada de lo que pudieran aportar esos agentes franceses estaba relacionado con el núcleo fáctico sobre el que descansa la autoría de los recurrentes.”.

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Vamos a ver telegráficamente la STS 3780/2014, de 25-IX, ponente Excmo. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez. Quizá sería bueno, antes de seguir, leer el post sobre el tratamiento tratamiento penal de las "mulas" en el delito de phishing, esencialmente por no repetir las definiciones.

En el caso que ahora nos ocupa, la Audiencia de Pamplona absolvió a una multa del delito de estafa y blanqueo doloso, condenando al sujeto por la modalidad imprudente grave de blanqueo (301 Cp), que se está revelando como un auténtico coladero, ya que es imposible predeterminar legalmente, más que nada por no perder el tiempo ni policial ni judicialmente, qué es blanqueo por imprudencia “grave” de la que no es “grave”. El Tribunal Supremo no ve la “imprudencia grave” que sí vio la Audiencia y absuelve definitivamente al acusado.

Dice el Fundamento Jurídico 1º:

“La sala de instancia ha fundado su convicción en una máxima de experiencia que considera obvia y por eso universalizable. A saber: que el tipo de actuación que se solicitaba de aquel, unido a la deficiente redacción en castellano de los documentos que le fueron remitidos por correo electrónico, debieron haberle causado extrañeza; y esta tendría que haberle llevado a tomar precauciones, en concreto, a realizar alguna indagación sobre la empresa contratante. Y lo cierto es que el ahora recurrente -se dice- no aportó prueba alguna apta para justificar su modo de proceder.

Esta manera de razonar es en extremo genérica, hasta el punto de que deja fuera de la consideración aspectos de los hechos que merecían ser analizados, antes de operar con el criterio que acaba de expresarse.

El primero de ellos es que Iván recibió no menos de seis comunicaciones de la supuesta empresa; que se presentó ante él identificándose con una serie de datos sugestivos de que operaba realmente desde una sede en Los Ángeles y otra en Londres.

El segundo es que debió cumplimentar varias exigencias, como la de cubrir un formulario, en el que, entre otros extremos, figuraba la exigencia de aportar la identidad y otros datos de diversas personas, al objeto de recabar de ellas información sobre él como solicitante de trabajo, para valorar su aptitud.

En tercer lugar está el hecho de que tuvo que suscribir un contrato con un minucioso cuadro de especificaciones; y asumiendo precisos deberes (de información, de confidencialidad y otros). Y solo después de cumplimentados estos trámites fue aceptado.

Es verdad que los documentos aludidos están redactados en un mal castellano. Pero también es cierto que esto es algo que sucede a veces, incluso con prospectos sobre el manejo de aparatos electrónicos y otros, de marcas bien conocidas por su implantación en el mercado. Por otra parte, se da la circunstancia de que en aquellos se hacía abundante uso de una jerga jurídica, sin duda idónea para dotarlos de cierta apariencia de seriedad y rigor, sobre todo ante quien no estuviera familiarizado con ella.

Y tal podría muy bien ser el caso de Iván , a la sazón de 26 años, que había realizado (cabe presumir que en su adolescencia) estudios de bachillerato; pero cuya efectiva dedicación laboral de años fue de solador y alicatador; antes de hallarse en paro, su situación en el momento de los hechos.

Pues bien, la sala de instancia, según se ha visto, considera que la presentación de la sociedad contratante tendría que haber hecho sospechar al ahora recurrente; pero prescinde de los datos relativos al fingido marco contractual que acaban de reseñarse, que estaban reflexivamente diseñados para evitar tal sensación, precisamente, en personas de un nivel cultural como el de Iván y en busca de trabajo.

Siendo así, es claro que la decisión condenatoria se funda en una suerte de presunción que tiene en contra los elementos de juicio que acaban de considerarse, de los que puede muy bien inferirse que Iván obró de buena fe. Más aún dándose la circunstancia de que, tanto la formalización de que se rodeó su captación, como el mismo carácter documentado de las intervenciones a su cargo que, además, iban a versar sobre dinero recibido a través de un banco, abundaban en la apariencia de normalidad de la conducta requerida de él.

Esta sala requiere, en general, para la valoración de una conducta imprudente como grave, la infracción de un deber de cuidado considerado elemental en el marco propio de la actividad de que se trate. Y resulta que el propio tribunal de instancia explica en la sentencia que "en el presente supuesto, no consta que el acusado se encontrara en una situación desde la que le fuera exigible apurar las comprobaciones sobre la naturaleza de la oferta laboral recibida por correo electrónico o sobre la efectiva procedencia del dinero transferido a la cuenta bancaria por él abierta, ni tampoco que tuviera una cultura o experiencia suficientes como para detectar que la aparente oferta de trabajo aceptada necesariamente debía enmascarar una actividad penalmente ilícita y, menos, una estafa a terceros". Es decir, que Iván, dadas las particularidades de la puesta en escena de la operación, apreciadas con la óptica que le ofrecían sus limitados recursos culturales, en realidad, no tuvo motivos para sospechar de la calidad delictiva de la misma. O lo que es igual, desde su representación de las circunstancias del caso, no se le podía pedir que hiciera otra cosa distinta de la que hizo.

Se trata, en fin, de un supuesto que mantiene esencial coincidencia en sus rasgos con el que fue objeto de la sentencia de este mismo tribunal de n.º 997/2013, de 19 de diciembre, confirmando la absolutoria recurrida, y es claro que debe procederse con el mismo criterio, mediante la estimación del motivo.”.

Evidentemente, las sentencias deben respetarse, pero, en mi modesta opinión, todo esto carece de sentido. Quizás ese mismo soldador de 26 años se tenía que plantear por qué una empresa extranjera, de la que no conoce a nadie, para la que nadie le ha recomendado, que está en paro y se encuentra que le ofrecen 2100 € más porcentaje de beneficios para hacer negocios internacionales, etc… Es un problema irresoluble el planteado, desde la perspectiva de cuándo nos encontramos ante el tonto del pueblo y cuándo ante una persona desesperada por obtener trabajo y dinero y que se mete en la boca del lobo sin saberlo. Pero esta postura jurisprudencial se va a volver muy peligrosa el día que los bancos le digan a sus clientes estafados, aquellos a los que esta mula (el acusado), sabiéndolo mejor o peor, les está moviendo el dinero al extranjero, que no cubre la estafa, que no es su problema y que ha recibido una orden de traspaso de dinero autorizada, no haciéndose cargo del problema del cliente que, sin comerlo ni beberlo, se encuentra sin su dinero. Ese cliente se tendrá que pagar una pericial si no estamos ante delito (según esta línea de sentencias) y se va a ver desplumado antes de poder litigar contra el banco.

Esto lleva a repasar el consejo de siempre: hay que ser muy cauto con los enlaces que se pinchan en Internet y muy especialmente con correos electrónicos de procedencia dudosa. Toda precaución es poca.

Por otro lado, los bancos se van a ver obligados, dado el nulo respaldo judicial (que, a fin de cuentas, como ve que el cliente estafado ha sido resarcido por el banco le duele menos que no se condene al mula/pardillo), a reforzar a nivel enfermizo sus protocolos de seguridad informática y tal vez no autorizar salida de dinero a cuentas internacionales si no las firma presencialmente el interesado.

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Vamos a examinar la reciente STS 3831/2014, de 7-X, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, que confirma una sentencia condenatoria de la Audiencia de Valencia, por la que se condenó al acusado a cinco años de prisión, 8 años de inhabilitación absoluta y algo más de 180.000 €.

La Audiencia condenó a un empleado laboral interino del Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados y Acción Social (IVADIS), al entender que se había procedido a traspasar en hasta seis ocasiones, entre 2008 y 2010, fondos del referido IVADIS a cuentas bancarias propias, de su mujer y de una empresa propia.

Hay una primera cuestión muy interesante. Se queja la defensa de que se tuvo que tramitar por jurado y no por procedimiento abreviado. El TS señala que, como quiera que las acusaciones no lo imputaron como funcionario, no estando la malversación impropia incluida en el ámbito el jurado:

“En efecto la competencia de la Audiencia Provincial se deriva de que en el Capitulo VII del Titulo XIX, delitos contra la Administración Publica, junto con la malversación propia en la que el sujeto activo es autoridad o funcionario público, art. 432 a 434, se regula la malversación impropia, art. 435, que parte de la función de asimilar al funcionario público al encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas (apartado 1º), al particular designado como depositario de caudales o efectos públicos (apartado 2); y al administrado o depositario de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares, asimilando aquellos bienes a las caudales públicos (apartado 3).

Pues bien la LOTJ limita su competencia a los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, art. 1.1.b) y en concreto al delito de malversación de caudales públicos - arts.- 432 a 434 , art. 1.2.i - sin incluir los supuestos de malversación impropia del art. 435. Loas acusaciones en sus escritos de calificación -no olvidemos que son los hechos y calificación jurídica de las acusaciones lo que debe servir de base para la determinación de la competencia objetiva -no consideraron al acusado funcionario público y basaron su acusación en el art. 435 que extiende los tipos de malversación a los particulares encargados por cualquier concepto del manejo de caudales públicos, y la sentencia impugnada- lo que no es cuestionado en el recurso- parte de esa no consideración de funcionario público del acusado, atendiendo "a la inexorable prueba del contrato laboral confesado por el acusado, su carácter interino además, sin ningún vinculo estatutario o administrativo, y sujeto inexcusablemente a las reglas del convenio laboral, que a la postre ha sido el determinante del uso de la jurisdicción social para dirimir las controversias derivadas de la baja voluntaria y sus circunstancias, fuera por completo de la casuística interpretativa del art. 24.2 del CP, ya que el acusado no consiguió su trabajo por una disposición inmediata de la Ley, ni por elección, ni por nombramiento de autoridad competente y mucho menos a los efectos de participar en el ejercicio de funciones publicas, su misión era la de administrador de la entidad".”.

Argumentario, en mi opinión, un tanto traído por los pelos. Una cosa es que, efectivamente, las acusaciones con lo que piden rijan en gran medida el procedimiento. Sin embargo, de ahí a colegir que por el sólo hecho de ser interino no es funcionario va un trecho. En los delitos de atentado o falsedad documental, como ya se ha visto en este blog, se equipara en protección al interino respecto al funcionario de carrera. Sería ilógico que se le diera un guantazo a un médico de carrera y otro a un interino y estuviera penado de manera diferente. Sin ir muy lejos, recuerdo que el TS confirmó una sentencia de la Audiencia de La Coruña, en la que una mujer le dio con un cenicero a otra para desnucarla, no consiguiendo matarla, y al llegar la médico y el conductor de la ambulancia, ambos interinos, le dio un tirón de pelo a ella y una patada en la entrepierna a él, confirmando la condena de la citada Audiencia coruñesa por delito de atentado. De todas maneras, eludir al jurado con una malversación es muy fácil: acusar también de un delito de prevaricación administrativa, delito siempre extra muros del jurado, y que en este caso, buscando bien, seguro que se encontraba, al necesitarse algún tipo de acto administrativo que diese la orden del traspaso de los fondos. Véase la Teoría de las tres capas de la corrupción. De hecho, aquí sólo se ha acusado y condenado por un tipo de la fase 2 (la malversación) y sin embargo en los hechos probados se dice que hubo falseamientos.

En cuanto al concepto “caudales públicos” en el delito de malversación, señala el TS en su Fundamento Jurídico 2º:

“Ahora bien cuando las Administraciones públicas utilizan la forma de la sociedad anónima de exclusivo capital público para la gestión de determinadas funciones y servicios cambia sustancialmente la perspectiva y el argumento aducido sería artificioso. El hecho de que el capital de la sociedad esté íntegramente desembolsado por el Estado, modifica ontológicamente la situación descrita respecto de las sociedades de economía mixta con capital público, mayoritario o no. De este modo si podría considerarse irrelevante para establecer la naturaleza de los caudales el que la participación pública sea mayoritaria o minoritaria, que se trate de una sociedad con exclusivo capital público sí resulta decisivo. Se produce una identidad entre patrimonio social y patrimonio del socio. En estas empresas de capital exclusivamente público, la sociedad anónima aparece desvirtuada en aspectos esenciales, lo que determina que la naturaleza de los caudales de las sociedades con capital totalmente público guarden una gran semejanza con los de las entidades de derecho público.

Aunque formalmente los patrimonios no se confunden, resulta imposible mantener la naturaleza privada de los fondos de la sociedad, dado que, a diferencia de las sociedades mayoritariamente participadas por el Estado, el destino de todos sus caudales es el Erario público, con lo que ha de sostenerse que, la naturaleza de dichos fondos es pública.

Cuando las sociedades de capital exclusivamente público desarrollen funciones asimilables a las públicas, entendidas en un sentido lato sus caudales tendrán carácter necesariamente público.

Así pues, dentro de las empresas públicas, las que tienen participación pública mayoritaria o no, no integran una base apta para hablar de fondos públicos: hay aportaciones privadas y al formarse el capital social con fondos también privados no puede identificarse éste con el concepto de caudales públicos. (SSTS de 13 de marzo o 15 de diciembre de 1992)

Ahora bien en relación a sociedades con exclusiva participación pública, el capital de la Compañía se identifica con el particular del accionista, es decir la Administración, con la consecuencia de poder considerarse el patrimonio social como caudal público a efectos del delito de malversación.

La jurisprudencia en algún caso ha alentado esa visión, no en relación a sociedades estatales con capital exclusivamente público, pero sí en el ámbito local. La STS de 5 de febrero de 1993, considera públicos a efectos penales los fondos de las sociedades municipales o provinciales, aunque es justo reconocer que lo hace en atención, no solamente a que su capital sea exclusivamente público, sino a que los órganos de la sociedad vienen determinados por las normas de Derecho Administrativo y no por las de Derecho Privado y porque, además, desarrollan funciones públicas. Al hilo de la argumentación se contiene una interesante afirmación: "si estos entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure constituida como privada, y el capital por ella manejado pertenezca al ente público matriz, los fondos de aquélla son fondos públicos".”.

En cuanto a si estamos ante un delito simple de malversación (la defensa pretende aplicar la teoría de la unidad de acción), o estamos ante un delito continuado (opción de la acusación y de la Audiencia de valencia), señala el TS en su Fundamento Jurídico 4º, respecto al caso concreto (viene toda la jurisprudencia en la sentencia si bien es muy larga de copiar):

“Esta es la situación contemplada ene. factum que detalla sucesivas apropiaciones por parte del acusado, en un numero de seis, que ingresó en distintas cuentas, bien titularidad de la sociedad Servicios Globales de la Tercera Edad, SL, dirigida de hecho por el acusado y de la que era titular de la mayor parte del capital, bien de su esposa Piedad, o del propio acusado, durante un periodo temporal comprendido entre noviembre 2008 y diciembre 2010. Por tanto, la conducta delictiva se prolongó en el tiempo -más de dos años- pudiendo haberla interrumpido en cualquier momento, al no hacerlo así, dominó la acción e incurrió en continuidad delictiva durante un dilatado periodo temporal.”.

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Vamos a ir anunciando en este blog las conferencias que vaya organizando la junta directiva de la PCIJ. La primera se va a celebrar en Málaga la tarde del 6-XI-2014. Os dejo el programa:

“JORNADA REFORMAS DE LA JUSTICIA, DERECHOS DEL JUSTICIABLE E INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL.

PLATAFORMA CÍVICA POR LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

Jueves, 6 de noviembre de 2014

18.00-20.00 horas

Aula de Grados

Facultad de Derecho

Universidad de Málaga

*18:00-18:10

Inauguración de la jornada

Ilmo. Sr. Juan José Hinojosa Torralvo

Decano de la Facultad de Derecho

*18:10-18:40

“La reforma del CGPJ a partir de la Ley Orgánica 4/2013 de 28 deJunio”.

Ilma. Sra. María Teresa Sáez Martínez.

Magistrada de la Audiencia Provincial de Málaga.

*18:40-19:10

“Cláusulas abusivas y ejecución hipotecaria a la luz de laJurisprudencia Comunitaria”.

Ilmo. Sr Manuel Ruiz de Lara.

Magistrado Especialista en Derecho Mercantil.Juzgados Mercantiles de Barcelona.

*19:10-19:40

"Sistemas de Instrucción Penal, Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Reforma de la Justicia Universal".

Ilmo. Sr Adolfo Emilio Ruiz Aranda.

Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número1 de Torrox. (Málaga).

*19.40-20.00

Debate”.

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Recientemente, en ESTE POST, vimos la concepción jurisprudencial del delito de blanqueo cuando es consecuente de un delito patrimonial o de tráfico de drogas. La reciente STS 3939/2014, de 15-X, ponente Perfecto Andrés Ibáñez, absuelve a un gran número de acusados que fueron condenados por la Audiencia de Málaga porque, según el TS y resumiendo mucho, se les acusó y condenó por el simple hecho de ser familiares de los dos responsables principales.

En todo caso, respecto al delito de blanqueo, señala en el f. 10 de la sentencia:

“Tercero. El reproche es de infracción de ley, por entender que, según la redacción del art. 301,1 Cpenal vigente en la época de los hechos, no sería punible la acción susceptible de ser tipificada como delito de blanqueo, cuando -como es el caso- hubiera recaído sobre bienes cuyo origen fuera la actividad delictiva del propio autor.

En efecto, el precepto aludido contemplaba, tipificándola como delito, la adquisición, conversión o transmisión de bienes con fines de ocultación o encubrimiento, sabiendo que estos tenían su origen en un delito. Y, en este sentido, cabe perfectamente sostener que la referencia legal a un sujeto como conocedor, es a quien tiene noticia, desde afuera, de algo concerniente o realizado por un tercero; con exclusión, por tanto, del campo semántico de ese vocablo de aquel que sabe como autor y por razón de la propia intervención en alguna actividad.

Siendo así, es cierto, a tenor de ese precepto, hay acciones del género de las que aquí se trata que podrían ser tenidas como una forma de autoencubrimiento impune. Algo que, sin embargo, ya no podría darse una vez vigente el mismo en su versión actual, que incrimina ese modo de operar con bienes procedentes de delito también en el caso del propio autor.

Ahora bien, lo que resulta de los hechos no es solo una actuación consistente en tratar de ocultar de manera inmediata el origen ilícito del fruto de una propia y precisa conducta delictiva, que -como en el caso de los supuestos contemplados en las SSTS de n.º 198/2003, de 10 de febrero y 1061/2002, de 6 de junio – podría ser tratada de la forma que demanda el recurrente y considerada impune. No, pues lo que hay en el supuesto a examen es toda una cadena de acciones dirigidas a valorizar - ocultando su procedencia mediante la interposición de una serie de operaciones contractuales- el capital obtenido mediante una actividad sistemática y estable de tráfico de estupefacientes; que va, por tanto, mucho más allá de esa exclusiva inversión aislada del fruto de un delito concreto. Así, por lo expuesto, podría haber sido penalmente irrelevante la compra del primer inmueble aisladamente considerada en el caso de que se hubiera dado de este modo. Pero no pueden merecer esa consideración (ni siquiera a tenor del art. 301,1 Cpenal en su redacción anterior) las sucesivas, en las que el objeto de negocio fue una masa patrimonial, progresivamente incrementada siempre connotada por la ilegalidad, pero dotada ya de cierta autonomía económica, en virtud de las distintas operaciones, precisamente de blanqueo.”.

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(Imagen dedicada a la fiscal y amiga Hiedra Venenosa)

La estática es ese ruido que suena, o fingimos como en mi caso cuando quiero decirle a mi editor que no hay cobertura, consecuencia de una anormal pulsión de alguna onda electromagnética. En la Sentencia 200/2014 de la Audiencia de La Coruña (Sección 6ª en Santiago de Compostela), se anula un juicio íntegramente porque no se escucha nada en la grabación respecto a lo dicho por un testigo, a su vez sometido a videoconferencia.

Se debía haber recogido un poltergeist para que se señale esto:

“Conforme ha quedado expuesto, la declaración mediante el sistema de videoconferencia garantizada la seguridad en su celebración, produce idénticas garantías que si estuviera físicamente en la Sala, siempre que se reciba perfectamente la señal, imagen y sonido y que el testigo recibe y entiende perfectamente las preguntas que se le formulan, y de que las preguntas que se formulan son las que son contestadas por el testigo, pero, en el presente caso, no ha sido así, constatándose, tras el visionado de la misma, que si bien el sonido estuvo conectado durante la celebración del juicio oral, el testigo no escuchaba las preguntas que se le formulaban, más aun se oyen voces de personas que le indican lo que debía responder, todo lo cual, evidentemente, no solo entra en el terreno de la valoración probatoria, sino que es claro que se vulneraron los preceptos citados de la LOPJ y LECr que exigen la comunicación bidireccional de la imagen y el sonido, sin que quepa considerar que, al celebrarse del modo referido la audiencia, se respetase adecuadamente el derecho de defensa del recurrente, procediendo por todo ello, la declaración de nulidad de dicho acto, ordenando la celebración de un nuevo juicio, a fin de garantizar debidamente el adecuado ejercicio del derecho de defensa del recurrente.

En definitiva, el rango constitucional del derecho y de las garantías procesales infringidas, causando su vulneración efectiva indefensión al recurrente, es por lo que procede, decretar la nulidad de la sentencia impugnada y acordar retrotraer las actuaciones hasta el momento procesal anterior al acto del juicio oral que igualmente se anula, debiendo procederse a su nueva celebración por Magistrado-Juez distinto del que conoció y dictó la sentencia anulada.”.

Para que uno se ría cuando se le comenta que uno ha realizado tal o cual acción porque unas voces “se lo han ordenado”. La sentencia tiene su interés para anular pronunciamientos, como ha ocurrido aquí, y para las acusaciones incluso, en el caso de que alguna vez nos molestásemos en recurrir una sentencia absolutoria, dado el concreto derecho a la segunda instancia que tienen en España las acusaciones de todo tipo. Al menos una anulación es una segunda oportunidad de plenario.

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En el BOE de 28 de octubre de 2014 se han publicado desde la STC 143 a la 155/2014 y el 29, que serán tratadas en otro post, un buen número más.

De relevancia penal, considero importantes:

La Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2014 (STC 145/14), tiene un muy interesante fundamento jurídico 7º. La Audiencia de Zaragoza condenó a un sujeto por asesinato usando, entre otras, una grabación en dependencias policiales al detenido, es decir, cuando ni siquiera se le había acordado la prisión provisional. El TC señala que, frente al art. 51 de la Ley General Penitenciaria (y arts. 46 y 47 del Reglamento General Penitenciario), la adopción de la medida al no estar prevista, añadimos por norma con rango de Ley Orgánica, no puede extenderse analógicamente. Es decir, frente a lo dicho en prensa estos días, que no es que estemos siempre y en todo caso ante una actuación inconstitucional (si en el futuro se regulase expresamente; de hecho, lo normal sería que hubiera cámaras de seguridad en las zonas de calabozos para prevenir eventuales agresiones y falsas denuncias a los policías), pero que, a día de hoy, esa práctica carece de cobertura constitucional y legal. Sin embargo, no anula las sentencias al entender que los distintos tribunales tenía sobrada prueba con exención de esa grabación.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 146/2014 (STC 146/14), tiene menos historia: el TC, eso sí por 4 a 2, desestima el recurso de amparo de un sujeto condenado por pertenencia a organización terrorista, al considerar que no ha habido quiebra del principio de presunción de inocencia.

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(Contra ese camión de juguete ningún villano puede)

En el BOE de 29-X-2014 se publica la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/2014, de 8-X, que trae causa de un asesinato enjuiciado y en sentido condenatorio en La Coruña, confirmándose la condena por el Tribunal Supremo, y en el que el letrado de la defensa fue José Manuel Ferreiro Novo, un muy buen contrincante para los pleitos penales.

En los antecedentes se recoge, resumida, la posición del Tribunal Supremo al respecto de la validez de las declaraciones inculpatorias del detenido en comisaría:

“En definitiva, para la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, una declaración autoincriminatoria en el curso de las diligencias policiales esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias: primero, que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales; segundo, que sea prestada a presencia de Letrado; y tercero, que sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma (fundamento de Derecho segundo de la Sentencia impugnada).”.

Para la Fiscalía ante el TC procedía la desestimación (Antecedente 13º):

“A tal fin, la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña asume esa preferencia probatoria a favor de las declaraciones policiales de los acusados en atención a diversos elementos valorativos: la concurrencia de datos de verosimilitud en las mismas, coincidiendo los recurrentes entre sí y con una serie de detalles que sólo podían conocer los autores del hecho, ya que eran incluso ignorados por los investigadores policiales; la falta de explicación acerca de la razón del cambio, dando respuestas evasivas, contradiciéndose, a la vez que fracasaban las cortinas de humo con la querían ocultar la verdad; la evidencia de que lo que declararon concuerda con lo declarado por la mujer que acompañaba en el coche a la víctima cuando fue tiroteada, con las comprobaciones múltiples efectuadas por la Guardia Civil y con las pruebas periciales; la existencia de discordancias entre sus distintas versiones exculpatorias; la insuficiencia de las coartadas de los tres procesados, como expone la Sala de instancia; o la actitud que mantuvieron los acusados a lo largo de las sesiones del juicio oral.”.

Fundamento Jurídico 4º:

“Por ello, desde la STC 31/2001, de 28 de julio, FJ 4, venimos diciendo que para que la confesión ante la policía se convierta en prueba no basta con que se dé por reproducida en el juicio oral sino que es preciso que sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial. Nuestra jurisprudencia ha repetido de modo constante que «las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo» (por todas, SSTC 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, y 68/2010, de 18 de octubre, FJ 5).

Estamos ante una opción del legislador español que en caso de no ser respetada por los órganos judiciales da lugar a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), e incluso del derecho a la presunción de inocencia cuando la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado.”.

Fundamento jurídico 5º:

“Llegados a este punto es preciso armonizar dos extremos: de un lado, los demandantes reconocieron los hechos punibles en sendas declaraciones prestadas con observancia de las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, por lo que tales declaraciones fueron válidamente incorporadas al proceso. De otro, tal confesión no tiene valor de prueba de cargo para sustentar su condena.

Pero al mismo tiempo hemos señalado repetidamente que «el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba» (STC 31/2001, de 28 de julio, FJ 4). Por consiguiente, dado que la declaración policial autoincriminatoria no es la prueba sino el objeto sobre el que deberá versar la actividad probatoria, ha de seguirse de ello que las partes acusadoras tienen, derivado del art. 24.2 CE, el derecho a proponer medios de prueba tendentes a acreditar que el imputado fue veraz cuando reconoció el hecho delictivo.

La declaración autoinculpatoria en el curso de las diligencias policiales no es una prueba de confesión pero sí una de manifestación voluntaria y libre documentada que cuando se realiza con observancia de requisitos legales adquiere existencia jurídica. De una parte, como elemento de contraste con las declaraciones judiciales posteriores, incidiendo en su propia credibilidad. De otra, la declaración policial puede contener datos cuya veracidad resulte comprobada mediante verdaderos medios de prueba. Las declaraciones obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo. Por ello en nuestra STC 53/2013, de 28 de febrero, FJ 5, declaramos que «se producirá también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado» lo que sucederá «cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada». Pero la cuestión debe analizarse con una perspectiva diferente si esas declaraciones autoinculpatorias documentadas en el atestado policial ponen de manifiesto unos hechos que son acreditados por otros medios de prueba.”.

El Fundamento jurídico 6º desciende al caso concreto, con la declaración del guardia civil que tomó la manifestación en el cuartel de Carballo y expone la corrección de las sentencias de la Audiencia de La Coruña y del Tribunal Supremo.

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La STS 4161/2014, de 16-X, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, revoca totalmente una sentencia de la Audiencia de Valencia, a la que da un repaso que la deja fina.

Los hechos son muy sencillos: la Audiencia de Valencia consideró culpable de un delito de apropiación indebida a un abogado que estaba tramitando un pleito civil en el que acudía como parte actora reclamando unas rentas por la utilización de un inmueble. Sus clientes habían dado la orden de no cobrar cantidades (presumiblemente para que no hubiera prueba de pago y poder desahuciar a los demandados) y el demandado comenzó, en vez de consignar las cantidades en el juzgado, a ingresar cheques en la cuenta personal del abogado.

Se empieza dando la doctrina general con las apropiaciones de abogados:

“2 .- Existe una profusa jurisprudencia de esta Sala en relación con supuestos relacionados con Abogados que han hecho suyas, por uno u otro concepto, cantidades que le han sido abonadas para su entrega a sus respectivos clientes. La STS 1039/2013, 24 de diciembre , por ejemplo, recuerda que el acusado no puede, mediante un acto unilateral carente de toda cobertura jurídica, descontar el importe de sus honorarios de las cantidades recibidas del Juzgado para su entrega al litigante, y ello por no tener tal derecho pactado previamente en el contrato convenido, ni resultar claramente esta posibilidad con posterioridad a tal concierto jurídico. En esa resolución se menciona la doctrina sentada por nuestra jurisprudencia (ad exemplum STS 1749/2002, de 21 de octubre), que ha negado que tal derecho corresponda a los Letrados con respecto a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado.

La misma tesis se ve reflejada en la STS 123/2013, de 18 de febrero, con cita de otras muchas, en la que dijimos que esta Sala ha mantenido en supuestos como el de autos una línea uniforme de interpretación, según la cual, el Letrado comete este delito, en su modalidad de administración desleal, cuando, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización, para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios. Pues es improcedente que aquel que presta sus servicios profesionales, con pretexto de que es preciso liquidar los correspondientes honorarios, intente retener unas sumas a las que no se tiene derecho, y ello por voluntad unilateral del mismo. Esta misma doctrina mantiene asimismo invariablemente que en esta modalidad de apropiación indebida, el tipo se cumple únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal, esto es, como consecuencia de una gestión en la que el autor del delito ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", y ello aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado a su patrimonio.

Criterio éste que se reitera en las SSTS 84/2013, 8 de febrero; 905/2010, 21 de octubre; 768/2009, 16 de julio; 1293/2009, 23 de diciembre; 254/2007, 3 de abril; AATS 1208/2013, 6 de junio y 1548/2012, 27 de septiembre; 2163/2002, 27 de diciembre; 819/2006, 14 de julio ; 147/2006, 6 de febrero; 1749/2002, 21 de octubre, entre otras, que no hacen sino confirmar una jurisprudencia histórica de la que las SSTS 28 enero 1991; 19 enero 1981; 29 marzo 1984; 2 febrero 1989 y 29 enero 1990, no son sino elocuente muestra.”. El Fundamento es larguísimo y contiene más jurisprudencia.

Sin embargo, yendo al meollo del caso concreto, se dice por el TS:

“De ahí la importancia, en el momento de la valoración probatoria y el análisis del juicio de subsunción, que el Tribunal a quo examine el fundamento de las alegaciones de la defensa en las que se sostenga, como en el caso presente, haber abonado más dinero del que realmente se reclama y hallarse pendiente, por tanto, un proceso de liquidación y compensaciones mutuas. Y la Audiencia, sin embargo, guarda silencio sobre este punto. La jurisprudencia constitucional ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (entre tantas otras, SSTC 104/2011, 20 de junio; 242/2005, de 10 de octubre, FJ 5; 187/2006, de 19 de junio, FJ 2, y 148/2009, de 15 de junio, FJ 4).

Es un hecho incuestionado -así se explica en la sentencia recurrida- que Cayetano, abonó a los querellantes, a raíz de su reclamación y con anterioridad a la interposición de la querella, la cantidad de 9.000 euros. Este importe fue entregado -así se expresa en el recibo obrante al folio 285- como "... prueba de la acreditada buena voluntad del Sr. Cayetano", dejando bien claro en el mismo documento que quedaba "... pendiente la liquidación de honorarios y costas del expresado Letrado, la cual redactará y entregará tan pronto como el exceso actual de trabajo del Sr. Cayetano lo haga posible".”.

“En nada vinculaba a la Audiencia Provincial esa cuantificación civil de las cantidades retenidas por el acusado. Pero lo que sí es cierto es que acredita, fuera de toda duda, que existía un proceso de liquidación pendiente inter partes, hasta el punto que llegó a ser objeto de un proceso civil. Y tampoco respecto a este desenlace dice nada el órgano a quo. Esa falta de reflexión valorativa por los Jueces de instancia acerca de la prueba de descargo, multiplica su efecto perturbador a la vista de una serie de fallas estructurales en la sentencia recurrida, que han de ser destacadas y que encierran las claves explicativas del desenlace del presente recurso:

De una parte, como apunta el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, el presente proceso ha delimitado su objeto con patente error. De hecho, ha admitido el ejercicio de la acción civil en el proceso penal, en clara y flagrante vulneración de los preceptos que regulan su ejercicio, pues el proceso civil de reclamación de las cantidades adeudadas implicaba un hecho concluyente de "reserva de la acción civil" que habría debido excluir su viabilidad en el proceso penal. Además, iniciado un proceso penal, el proceso civil debió haber sido suspendido hasta el momento de la firmeza de la sentencia penal (cfr. arts. 111 , 112 y 114 de la LECrim).

Por otro lado, la sentencia de instancia no proclama un juicio histórico con vocación de firmeza. Entiende que "... la falta de concreción del dinero finalmente apropiado", obliga a deferir a la fase de ejecución la determinación de las mensualidades defraudadas "... pero que de momento no han sido documentalmente justificadas" (FJ 6º). Ello supone convertir el proceso de ejecución en una extravagante fase de fijación de elementos fácticos con incidencia directa en el juicio de tipicidad. Piénsese, por ejemplo, en la importancia de la cuantía a efectos de determinar la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 250.1.5 del CP.

En definitiva, el silencio jurisdiccional acerca de documentos que demuestran la existencia de débitos recíprocos entre los querellantes y el acusado, el error estructural que ha determinado incluir en el objeto del proceso el ejercicio de una pretensión civil que ya estaba siendo objeto de tratamiento en otro orden jurisdiccional y, en fin, el deferir a la fase de ejecución lo que debió haber sido proclamado en la declaración de hechos probados, son datos que refuerzan la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, derivada de la falta de ponderación de la prueba de descargo ofrecida por la defensa.”.

Consecuentemente, el Tribunal Supremo absuelve al abogado de este procedimiento.

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La STS 4093/2014, de 22-X, ponente Excmo. Perfecto Andrés Ibáñez revoca una sentencia de la Audiencia de Córdoba para acabar absolviendo al alcalde y al secretario de un ayuntamiento por un nombramiento ilegal del primero al segundo.

Los hechos son muy simples: en 1991 el ayuntamiento en cuestión se desvincula de la Diputación en cuanto a una serie de recaudaciones y, bendita autonomía de toda variopinta administración, decide hacerlo por su cuenta, creando un organismo dentro del propio ayuntamiento. Sin embargo, como quiera que había que nombrar un encargado, el alcalde nombra al secretario-interventor como director del organismo público. El TS revoca la condena por falsedad documental, absolución que veo correcta, pero también absuelve del delito de nombramiento (405 Cp) y aceptación (406 Cp) de cargo público a sabiendas de su ilegalidad por prescripción. Me explicaré más adelante.

Lo cierto es que el TS estima prescritos los delitos de los arts. 405 y 406 Cp porque, según la tesis del TS, no estamos ante un delito permanente (como sería un secuestro donde el plazo de la prescripción empezaría a correr al ser liberado el secuestrado o encontrarse el cadáver), sino un delito instantáneo. Dice el fundamento jurídico 4º:

“Lo aducido es también infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , en relación con los arts. 130,7 º, 131 y 132 y con los arts. 405 y 406, todos del Código Penal. El argumento es que los delitos de los arts. 405 y 406 Cpenal estarían prescritos, al no ser delitos permanentes, de lo que se sigue que el dies a quo tendría que ser el del nombramiento de Darío y de su aceptación y no el del cese en el desempeño del cargo. Por eso se cuestiona el planteamiento de la sala de instancia que ve en el desempeño ilícito del cargo una suerte de revalidación del dolo inicial, cuando lo cierto es que se podría haber puesto fin a la situación de irregularidad penalmente relevante. Lo que a juicio de los recurrentes equivale a tratar de permanente un delito que técnicamente no lo es. Este planteamiento se apoya con la sentencia n.º 1/2006, de 26 de junio, del Tribunal Superior de las Islas Canarias , que resolvió en el sentido que se postula.

En efecto, la sala de instancia razona su decisión en este punto en el sentido de que lo cometido es un atentado contra la legalidad, producido en el momento del ilegítimo acceso a la función, pero que se instalaría de forma estable en el funcionamiento práctico del organismo correspondiente, creando un estado de cosas reiteradamente renovado con cada acto del sujeto indebidamente investido.

El fiscal se ha opuesto al motivo, sustentando el mismo criterio que se refleja en la sentencia.

El art. 405 Cpenal cifra la conducta típica en las acciones consistentes en nombrar, proponer o dar posesión; y el art. 406 lo hace en la que consiste en aceptar la propuesta, nombramiento o toma de posesión.

Así, es diáfano, se está ante conductas consistentes en un solo y único acto, que se consuman de forma instantánea en el momento de su realización. Es también cierto que siempre producirán una alteración con efectos en la realidad práctica sobre las que inciden; pero al igual que el robo, que se consuma con la apropiación del bien ajeno llevada a cabo en ciertas circunstancias, y se prolonga luego, para el despojado, en el subsiguiente estado de privación del mismo, si es que no se recupera.

Pues bien, de este modo ocurre que el estado de cosas generado es, sí, desde el punto de vista empírico y en el plano causal, una consecuencia del nombramiento, propuesta, dación de posesión o aceptación. Pero solo consecuencia mediata, en cuanto efecto directo, no del nombramiento, propuesta, dación de posesión o aceptación, sino del - posterior- ejercicio de la función correspondiente. Tanto es así, que los actos descritos como típicos en los dos preceptos serían susceptibles de ejecutarse y perfeccionarse como tales, aun cuando el irregularmente favorecido con ellos no hubiera llegado luego, por lo que fuere, a iniciar de manera efectiva el desempeño del cometido oficial correspondiente. Y, de igual manera, en el curso de este, las acciones típicas propias del mismo que siguieran a la irregular investidura, deberían ser sancionadas como tales, de forma autónoma, sin que ello supusiese ningún solapamiento con el delito antecedente y, en consecuencia, sin dar lugar a bis in idem.

Por tanto, los recurrentes están en lo cierto y puesto que los delitos de que se trata se cometieron en 1991, y la causa no se dirigió contra los culpables hasta 2005, conforme a la previsión del art. 131.1, apartado cuarto Cpenal, ambos habrían prescrito ya en este segundo momento, tanto de estarse a la redacción del precepto vigente en la época de los hechos como en la actual, por haber transcurrido ampliamente el plazo de tres y cinco años previsto al efecto. Y el motivo tiene que acogerse.”.

Esta sentencia, sin embargo, me deja algunas reflexiones:

A) La primera es determinar por qué se permitió que el Ayuntamiento se personase como acusación particular en este asunto: ya hemos visto en otros post sobre la acusación popular que el TS, para los delitos en los que es parte, no permite que una Administración se persone como acusación popular (siendo indiferente que sea por un asesinato de violencia de género o una causa de corrupción). No se puede permitir que se multipliquen, con todo el efecto perturbador para el procedimiento que eso conlleva, que se acumulen varias acusaciones con idéntico objeto. Sin embargo, el fundamento de la acusación particular se basa en que ha habido un perjuicio para alguien, pero, nótese, en tal caso la administración no podría ser a la vez acusadora por ser perjudicada y responsable civil subsidiario (121 Cp). Además de que es algo que ya ha dicho el TS, que no se puede ser acusación y defensa a la vez, esto es algo que se olvida con demasiada frecuencia en la instrucción. De hecho, no hace demasiado me vi ante el desagradable supuesto de un juez de instrucción que permitía a una administración territorial ser acusación y defensa, cuestión que está pendiente de recurso, y ante la que me vi cómo, alegando jurisprudencia del TS, el juez instructor me salió con que en el caso Prestige se permitió a la Abogacía del Estado defender al Estado y a la vez estar de acusación particular. Véase en el caso “Gurtel” cómo el Juez Ruz tuvo que acabar expulsando a un partido político, eventual responsable civil si hay condena, de la posición de acusación particular.

Para ver alguna sentencia del TS que no permite compatibilizar posiciones procesales véase ESTE POST (2ª sentencia, fundamento jurídico 2º).

Para ver la línea jurisprudencial por la que las administraciones no pueden ser acusaciones populares véase ESTE OTRO POST.

B) Dejando al margen la cuestión procesal antecitada, para mí muy clara, descendiendo al derecho sustantivo, en mi opinión, para el caso específico del Alcalde, habría que haberle acusado de prevaricación administrativa (404 Cp). El art. 405 Cp castiga a la autoridad o funcionario que “nombra”, “propone” o “da posesión”. Proponer es una actuación previa, mientras que nombrar o dar posesión son actuaciones posteriores a las de “dictar la resolución injusta”, es decir, actuaciones de pura ejecución material de lo previamente acordado. La pena de la prevaricación contempla inhabilitación, mientras el art. 405 Cp (cosas del Parlamento), sólo contempla suspensión y una pequeña multa. El Alcalde, en todo caso, tuvo que dictar una resolución ilegal con lo que, estimo, hubo concurso de normas que se tuvo que haber resuelto a favor de la especialidad (8. 4 Cp) y aplicar el delito de pena más grave (la prevaricación administrativa). Aún así el delito hubiera prescrito igualmente en este caso concreto, pero para otros es la diferencia entre 5 o 10 años.

C) Sin embargo, esto nos deja otra cuestión: Si se instruyó y acusó ¿por qué no se persiguió a todos los concejales que “por mayoría absoluta” votaron a favor del nombramiento del secretario? Al menos son cooperadores necesarios. Y otra cuestión. Esto ocurre en 1991 y no se denuncia hasta 2010 ¿no habría responsabilidad en comisión por omisión, art. 11 Cp, o delito de omisión del deber de perseguir delitos del resto de los concejales? Para que luego digan que el derecho penal económico/de la corrupción es muy simple. En este caso, en 1991, el Ayuntamiento por mayoría acuerda que se saque a concurso esa plaza que “interinamente” estaba ocupando el secretario-interventor, cosa que nunca hizo el Alcalde, pero que tampoco hicieron nada los concejales por mover, no habiendo renovado ese Alcalde ya en 2003.

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La ONU (Oficina de drogas y crimen), el Banco Mundial y la OCDE publicaron en 2013 un magnífico manual, que se puede descargar en inglés AQUÍ, y que, al menos en sus agradecimientos, no veo precisamente colaboración de origen español (sí colombiana, por poner un ejemplo de otros países de habla hispana).

Sea como fuere y pese al blindaje que en España se quiere dar a las Administraciones, el Manual contiene ejemplos y técnicas de lucha contra la corrupción administrativa y empresarial porque, tal y como vengo sosteniendo desde hace tiempo, la gran mayoría de las veces van ligadas o, en su caso, antes o después aparece una administración que ha colaborado a empeorar el problema.

Otra cuestión importante, o al menos yo la percibo así, surge en que el Manual pone uno de los picos de interés de la investigación en análisis previos de riesgo, riesgos residuales, inversiones de investigación preventiva, etc. Justo lo que en España nos falta. En España se dedican recursos a tareas paliativas (policías para investigar el delito o miembros de justicia para castigarlo), pero es casi inexistente en otras tareas de no menor importancia como la concienciación contra esta fenomenología delictiva (en violencia de género o seguridad vial existen campañas, pero aún no he visto una contra la corrupción), por no hablar de lo más importante: poner muchos mecanismos previos para evitar que el dinero desaparezca o se le dé un uso indebido tanto en las administraciones como en las empresas.

En fin, me remito al Manual descargable en el hipervínculo de arriba, ya que hablamos de un documento de 128 páginas que requiere un profundo estudio.

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(El editor de este blog tiene trabajo en el Ayuntamiento de Madrid)

Las grabaciones subrepticias en las que el que graba está presente en la grabación, sea esta de audio o audiovisual, son perfectamente lícitas, incluso aunque se incorporen más contertulios con posterioridad.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, en los últimos párrafos de su fundamento jurídico 7º, dice lo siguiente:

“No hay «secreto» para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de «secreto» en el art. 18.3 tiene un carácter «formal», en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción iuris et de iure de que lo comunicado es «secreto», en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que tal imposición absoluta e indiferenciada del «secreto» no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino, en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la Constitución, un posible «deber de reserva» que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría, así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la Norma fundamental).

Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el artículo 18.1 de la Constitución. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 de la Constitución). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, «a contrario», no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana.”.

Por lo tanto, según el TC, máximo intérprete de las garantías constitucionales, el grabar en sí no causa quebranto alguno. Sólo se puede dar, dependiendo de las circunstancias, en el modo en que se haga la difusión o en función del contenido de lo grabado que sea especialmente íntimo.

El Tribunal Supremo ha señalado, por ejemplo STS 2963/2013, de 5-VI, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, en su Fundamento Jco. 1º que son válidas en el orden penal, siempre que no se tomen en domicilio ajeno o “lugares de ejercicio de la intimidad”, y reitera la vigencia de las SSTS de 6 de mayo de 1993, 7 de febrero, 6 de abril y 21 de mayo de 1994, 18 de diciembre de 1995 , 27 de febrero de 1996, 5 de mayo de 1997, 968/1998 de 17 de julio, 188/1999, de 15 de febrero, 1207/1999, de 23 de julio, 387/2001, de 13 de marzo, 27 de septiembre de 2002, y 180/2012 de 14 de marzo, entre otras muchas. En el Fdto. Jco. 2º de la misma sentencia se remite a todavía más jurisprudencia al respecto.

La Circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado, vinculante para la Fiscalía, en su f. 12 dice: “En principio, es necesario que exista algún medio para que entre en juego el secreto de las comunicaciones, de manera que en puridad este derecho no protege la conversación directa entre dos personas, todo ello sin perjuicio de las consideraciones que se contienen en el epígrafe 5.-8 del presente documento.”. En el apartado 5. 2 de la Circular (Pág. 22-23) se dice: “Las grabaciones de las conversaciones por uno de los interlocutores no afectan al secreto de las comunicaciones, sino al derecho a la intimidad, por lo que pueden articularse como prueba aunque se hayan efectuado sin autorización judicial(vid. SSTS nº 208/2006, de 20 de febrero, 1564/1998, de 15 de diciembre, 1354/2005, de 16 de noviembre; STC no 56/2003, de 24 de marzo). La garantía del secreto de las comunicaciones sólo opera cuando la injerencia es realizada por una persona ajena al proceso de comunicación, ya que lo que persigue la norma es garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros ajenos a la misma. Como declara la STC nº 56/2003, de 24 de marzo “la presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado”. Para esta resolución “... no existe prohibición para conocer, por parte de uno de los interlocutores, el número de teléfono desde el que se establece comunicación con él; en otro caso todos los teléfonos que muestran el número desde el que están siendo llamados infringirían el secreto de las comunicaciones amparado por el art. 18.3 CE”.”, y, acto seguido, se remite a la STC 114/1984, la STS 710/2000, de 6-VII (caso Padre Coraje) y más jurisprudencia.La Conclusión 3ª de la Circular (página 128) se pronuncia de idéntico modo.

La STS 5249/2013, de 28-X, de la que es ponente el ayer nombrado Presidente de la Sala de lo Penal del TS, Excmo. Manuel Marchena Gómez, estima el recurso de la fiscalía contra la sentencia de la Audiencia de Barcelona, que absolvió al Dr. Morín por unas prácticas consideradas de abortos ilegales en su clínica porque la Audiencia estimó que la “cámara oculta” usada por unos periodistas o falsos periodistas es nula, mientras el TS señala que es plenamente válida, para lo que nos tenemos que remitir a los f. 44 y ss del enlace que inicia este párrafo.

En resumen, si alguien te dice que la grabación subrepticia a la que se incorpora posteriormente otro individuo deviene nula hay que decirle claramente que

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La reciente STS 4317/2014, de 16-X, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, viene a casi confirmar una previa sentencia de la Audiencia de Granada, que condenó al dueño de un bar con una terraza que atormentaba al vecindario a la pena de 6 años, multa y 6.000 € de indemnización a cada uno de los 4 perjudicados acreditados, así como 4 faltas de lesiones, reduciendo el TS únicamente la pena de prisión de 6 a 4 años y 1 día al estimar no proporcional la pena de la Audiencia con este lacónico argumentario:

“De lo anterior derivamos dos consecuencias. La primera que la tesis central del motivo ha de reconducirse al siguiente en que se cuestiona la subsunción del hecho probado en los tipos penales.

La segunda que, no obstante eso, sí cabe al amparo de este motivo examinar si la intervención penal, con la medida que se refleja en el momento de la individualización de la pena, resulta justificada. Ya que ello es tema de la impugnación siquiera más de manera implícita que explícita.

En ese particular hemos de establecer en la segunda sentencia, a consecuencia de la parcial estimación de este motivo, circunscrita al alegado principio de proporcionalidad de la respuesta al comportamiento imputado, cual ha de ser la pena más atinada.”.

En resumen, no señala las bases de por qué se reputa no proporcional dicha pena de 6 años y sí la que ellos deciden, señalando que quien tuvo mediación real con la prueba fue la Audiencia granadina. Este es el doble rasero con el que las acusaciones se encuentran: imposible revocar pronunciamientos favorables al reo en primera instancia (salvo indebida subsunción sustantiva, no así valoración discrepante de la prueba), mientras el TS sin razonamiento rebaja dos años de prisión la pena.

En este POSTya se vio toda la base jurisprudencial que hay sobre la temática de las condenas por delitos de ruidos, siempre con el sector hostelero de por medio y que es el único que padece realmente los rigores aplicativos de los arts. 325 y 326 Cp. No hace mucho leí una entrevista a Conde Pumpido señalando que el TS estaba condenando delitos medioambientales, pero lo cierto es que las únicas condenas que encuentro son siempre en materia de ruidos.

En otro orden de cosas, hay un par de circunstancias que me llaman poderosamente la atención:

A) La primera, que no se imputó ni nada se pidió por las acusaciones, respecto a la persona jurídica. Los hechos se producen con la Ley Orgánica 5/2010 vigente, con lo que, siendo uno de los delitos de la lista tasada, se tendría que haber procedido contra la persona jurídica titular del establecimiento.

B) La segunda: según los hechos probados, se dice “Como consecuencia de estos hechos Gustavo presenta ansiedad precisando de la ingestión de ansiolíticos para dormir. Rosalia presenta trastorno ansioso depresivo reactivo, insomnio de conciliación, actitud de alerta continua, somatizaciones, cefalea tensional y migraña episódica precisando tratamiento médico que es una agravación de una patología previa que presentaba. Julieta presenta ansiedad que ha precisado de tratamiento antidepresivo y pisoterapia y Juan Antonio presenta exarcebación de la migraña que padece.”.

En mi opinión, se debería haber acusado y condenado por delitos y no simples faltas de lesiones. De hecho, en el enlace de arriba consta alguna sentencia del TS confirmando sentencias de otras Audiencias que, además del delito medioambiental, condenaron por delito de lesiones, lo cual podría haber elevado notablemente las penas.

Esperemos que ahora el Gobierno no indulte al condenado, tal y como ya aconteció con los condenados de dos asuntos distintos y similares que ya expusimos en ESTE POST.

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Se ha publicado ya en el CENDOJ el Auto de la Sección 2ª de la Audiencia de Palma de Mallorca, relativo el famoso caso Noos. Es un auto de 69 páginas en esa versión, lo que supone que en el formato folio clásico superará probablemente los cien. Vaya por delante que es lo primero que leo sobre el asunto en documentación judicial y que no suelo hacer gran caso de lo que se escribe en prensa sobre causas judiciales, puesto que ya he comprobado varias veces en carnes propias que de lo escrito a lo que hay en los autos suele haber grandes divergencias.

La Audiencia realiza un dibujo, en lo que a la Infanta se refiere, un tanto complejo de seguir: señala que los hechos no pueden ser objeto de blanqueo de capitales (contra lo dicho en un auto anterior por la misma Audiencia) y, sin embargo, pueden ser constitutivos de dos delitos contra la Hacienda Pública. Este razonamiento sólo puede llevar, como me han comentado, a la tesis de aplicar la “Doctrina Botín” (si no acusa el Fiscal o el directamente perjudicado, en este caso la AEAT, la acusación popular por sí sola no puede obtener la apertura de juicio oral). Sin embargo, esta tesis, a día de hoy es muy débil. Consideremos:

A) Que la acusación popular, contra este concreto auto, puede presentar recurso de casación ante el TS. Dice el famoso acuerdo de Pleno del TS de 9-II-2005:

“Primer Asunto: Autos en procedimiento abreviado recurribles en casación.

Acuerdo: Primero: los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones:

1) se trata de un auto de sobreseimiento libre.

2) haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables.

3) el auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación.”.

Los tres requisitos se cumplen: El 1) o auto de sobreseimiento libre, ya que, pese a que la Audiencia no dice provisional o libre en el fallo respecto al blanqueo es evidente que es libre, ya que no dicen que no haya prueba del hecho o que haya sido otro el autor; señalan que los hechos no son blanqueo. En el 2) se cumple el requisito porque el juez de instrucción dictó auto de P.A. contra la Infanta por blanqueo, y es el auto de P.A. el que el TS establece como equivalente al procesamiento del sumario ordinario. El 3) es más evidente aún: el blanqueo tiene una pena que oscila entre los 6 meses y los 6 años de prisión, con lo que siempre ha de enjuiciarlo una Audiencia en primera instancia y, por tanto, cabe recurso de casación contra dicha sentencia.

B) Que un auto de P.A., por mucho que lo reforme una Audiencia, no puede circunscribir las calificaciones. El auto de P.A. está para fijar “por encima” los hechos y calificación jurídica. Nada de instruir un delito económico y acabar acusando por violación. Pero, mientras se respete la homogeneidad de la acusación, es más que evidente que el blanqueo y el delito fiscal tienen bastantes puntos en común. Primero, el bien jurídico protegido, que es sustancialmente el patrimonio y orden socioeconómico. En segundo lugar, algo debería hacer sospechar que en el Código penal están pegados uno a continuación del otro: el blanqueo en los arts. 301-304 y el delito fiscal en los arts. 305 y ss. ¿Casualidad?

Como ya vimos en la TEORÍA DE LAS TRES CAPAS DE LA CORRUPCIÓN, ambos delitos, el delito fiscal y el blanqueo, forman parte de la FASE III de la delincuencia económica y de corrupción, los delitos de reflujo o conversión del dinero ilícitamente obtenido a lícito.

C) Que nadie puede impedir a la acusación popular, en este caso el sindicato Manos Limpias, a formular de manera subsidiaria calificación por delito fiscal y delito de blanqueo. Es decir, someter a debate jurídico el que si no se ha cometido delito fiscal esos mismos hechos puedan ser constitutivos de delito de blanqueo de capitales. Sana costumbre que recomiendo a toda acusación ya que hay delitos muy similares entre sí y basta que no acuses para que el juez o tribunal te salga con que los hechos son constitutivos del delito por el que precisamente no has acusado. Muerto el perro se acabó la rabia.

D) Que la llamada doctrina Botín ha sido desplazada por la doctrina Atutxa, que resolvió lo contrario y confirmada, por ejemplo, en la sentencia del TS del caso Camps: las acusaciones populares están en igualdad de derechos con el resto a salvo de su deber de prestar fianza y presentar querella. Ya escribí ESTE ARTÍCULO PARA EL BLOG ¿HAY DERECHO? al respecto de la doctrina Atutxa.

Añadiendo a lo anterior que la acusación popular, guste o no (y a mí me gusta), tiene el mismo rancio abolengo que el Ministerio Fiscal, pues ambas son instituciones constitucionalmente previstas, mientras la acusación particular, en este caso la AEAT, está prevista sólo por ley. El Parlamente puede eliminar perfectamente de la LECRIM esa opción y sería constitucionalmente legítima. Por lo tanto, no se puede pretender señalar que el error del legislador con el art. 783. 1 LECRIM, producto del parcheo constante de nuestras leyes penales y procesales penales sin una versión de conjunto, pueda determinar que una simple acusación particular tenga un derecho del que se prive a una popular constitucionalmente prevista.

Señala el art. 783. 1 LECRIM:

“Solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará…”.

Precepto este que en una interpretación rígida se usó en un caso concreto cuando, como ahora, ni Fiscal ni AEAT veían indicios delictivos contra el mismo. En mi opinión, el precepto ni limita la posibilidad de que la acusación popular pueda pedir por sí sola la apertura de juicio oral contra nadie (en ese sentido también la STS del caso Camps) y fue el producto, como se ha dicho, de un legislativo siempre mediocre con la normativa penal que, en vez de dotar al país de una regulación coherente y acorde al siglo XXI, con varios gobiernos que han gozado de mayoría absoluta, prefiere dejarnos con nuestra legislación penal más parcheada que un remiendo.

¿Doctrina Botín?

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