La reciente STS 3049/2014, de 7-VII, ponente Excmo. José Manuel Maza y Martín, tiene una serie de cuestiones muy interesantes de cara a la investigación de delitos urbanísticos y una parte, que examinaremos al final del post, en mi opinión sumamente discutible. Vaya por delante que tengo en muy buena consideración al ponente aludido, por votos particulares como el de la sentencia del caso de la Memoria Histórica del ex juez Garzón o todo lo que está haciendo sobre Corporate compliance, si bien creo que, en este concreto caso, se ha llevado a cabo una interpretación ajena a los términos de la ley.
Por otro lado, ha de tenerse en cuenta la suma pobreza de la redacción de nuestro Código penal, sobre la que ya se ha escrito mucho y que, para ver un ejemplo próximo, en lo relativo a la demolición de obras procedentes de delito urbanístico, se puede leer en el actual art. 319. 3 Cp:
“3.En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe. En todo caso se dispondrá el comiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.”.
Unir en la misma frase “en cualquier caso” que constituye una obligación y “podrán”, que es claramente facultativo para el juez, deja absolutamente abierto al subjetivismo que el juez del caso concreto decida la demolición de la obra.
HECHOS
En el caso que nos ocupa, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condena a un promotor, a un arquitecto privado y al aparejador municipal de un pueblecito de Ibiza, a los dos primeros por un delito urbanístico del art. 319 Cp y al tercero por una prevaricación urbanística continuada del art. 320 Cp. Los hechos concretos son los de siempre: el promotor adquiere por escritura pública un solar donde hay una pequeña y antigua casa de 52’50 metros cuadrados en zona de suelo rústico protegido por razón paisajística, no urbanizable, y además incurso en la protección de la Ley de espacios naturales balear. El comprador-promotor contrata a una arquitecta, respecto a la que no consta que se formulase acusación, que redacta un proyecto de reforma y ampliación de la vivienda. Naturalmente, obviando que en todas las leyes autonómicas o está absolutamente prohibido esto o bien ha de sujetarse a que la finca tenga una extensión mínima muy considerable; en el caso de Baleares de 25.000 metros cuadrados. El arquitecto técnico municipal le da el visto bueno en informe preceptivo que “se olvida” de pedir el necesario visto bueno a la Comisión Insular (por ejemplo, en la ley gallega del suelo se exige también autorización supramunicipal en casos como este). Luego, en la sentencia hay un sorprendente silencio respecto a qué hizo o dejó de hacer el concreto Ayuntamiento (el aparejador informa pero nunca decide). No consta que se formulase acusación ni contra el alcalde, concejal o secretario municipal.
Iniciadas las obras, se solicita por el comprador-promotor solicitud de modificación del proyecto básico firmado por el arquitecto efectivamente condenado por la sentencia (recalcamos que no consta que, respecto a la primera, se formulase acusación). El aparejador municipal vuelve a informar favorablemente el proyecto, si bien la concejala de urbanismo (ignoro si es la misma de la primera licencia, dado el silencio de la sentencia), manda, esta vez sí, el expediente al Consejo Insular.
El TS confirma la condena del comprador-promotor y del aparejador municipal, absolviendo al arquitecto privado que presenta el proyecto de modificación.
CUESTIONES JURÍDICAS
En el Fundamento Jurídico 4º se trata la condena del aparejador municipal:
“En este sentido, es clara la improcedencia también de este motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al aplicar el artículo 320.1 del Código Penal vigente, al que se ha hecho mención, ya que la conducta del recurrente, según dicha narración, incorpora todos los elementos integrantes de la infracción, es decir, la emisión de informes favorables, por funcionario público, a sabiendas de su injusticia, respecto de aspectos tales como la construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes.
Y eso precisamente es lo que se atribuye al recurrente que, en su condición de Arquitecto Técnico municipal, emitió informes favorables contrarios a la norma aplicable, con pleno conocimiento de tal irregularidad, de acuerdo con lo que al respecto se razona en la Sentencia recurrida.
De manera que, dado el carácter de delito de mera actividad, que se consuma con la sola emisión de tales informes, sin necesidad de que éstos den lugar a Resolución administrativa alguna, la calificación jurídica llevada a cabo por la Audiencia es del todo correcta, sin que constituya infracción legal de clase alguna.”.
Fundamento jurídico 6º, respecto al comprador-promotor:
“1) Lo correcto de la aplicación del tipo delictivo del artículo 319, pues la narración fáctica de la Sentencia se corresponde plenamente con la descripción de ese delito, ya que se trata del promotor de una obra que vulnera, sabiéndolo, la normativa aplicable a la misma, en los términos en los que el referido precepto se expresa, ubicando tal conducta más allá de la mera infracción administrativa y excediendo, según ese relato y contra lo que en el Recurso se sostiene, los términos de las licencias concedidas (SsTS de 28 de Marzo de 2006 y 27 de Noviembre de 2009 , por ej.).”.
¿POR QUÉ SE LIBRA EL ARQUITECTO?
Recogemos literalmente lo que dice el TS en el Fundamento Jurídico 7º:
“En efecto, advertimos cómo, tras hacer referencia a las diversas actuaciones de los otros dos acusados, el relato de hechos atribuye como participación del ahora recurrente en los mismos, la de haber sido el Arquitecto que confeccionó un proyecto de ampliación de vivienda que no se ajustaba a los requisitos legales vigentes y que regían en la zona en la que dicha obra se iba a realizar.
Si examinamos la descripción del tipo penal aplicado se observa que, dentro de su característica como delito especial propio, es decir, sólo susceptible de ser cometido, como autores, por las personas que en la norma concretamente se identifican, en este caso, además de a promotores y constructores, se hace referencia tan sólo a los técnicos directores "que lleven a cabo" la realización de las obras irregulares, lo que, a la vista de la literalidad del "factum" no era la actividad propia del recurrente que, como dijimos, se limitó a elaborar el proyecto de modificación de la vivienda, pero sin que conste que tomase parte en la ejecución de la misma.
Lo que nos lleva a considerar que no nos hallamos, en esta ocasión, ante la existencia de un delito como el que constituye el objeto de acusación, por mucho que pueda calificarse de profesionalmente inadecuado el trabajo realizado por el recurrente.”.
¿POR QUÉ CONSIDERO ERRÓNEO TAL RAZONAMIENTO?
Dice el art. 319. 1 Cp, objeto de esta controversia:
“1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.”.
En mi modesta opinión es desafortunado el razonamiento del Fundamento jurídico 7º, que va a traer nefastas consecuencias para todas las causas en instrucción y pendientes de enjuiciamiento, dado que las defensas van a alegar esto, y quizá no haya suficientes jueces y fiscales expertos en esta concreta fenomenología delictiva, por las siguientes razones:
1) Desde una perspectiva no jurídica, sino simplemente lógica, porque no es posible que se cometa una barbaridad urbanística, por ejemplo levantar un rascacielos en medio de un parque natural y que respondan todos, funcionarios y particulares, y se queden fuera los arquitectos.
2) Debe entrarse en el criterio gramatical usado por el TS, porque los promotores y constructores no suelen, precisamente, “llevar a cabo las obras de urbanización, construcción o edificación”. Desde el matrimonio que ejerce la autopromoción de su casa del pueblo, que sólo contrata las obras pero que no pone por sí mismo un ladrillo, al típico constructor, el “llevar a cabo las obras de urbanización, construcción o edificación”, queda materialmente relegado a operarios, que son los que realizan la efectiva construcción. Vamos, que no veo a Florentino Pérez subiéndose al andamio para “llevar a cabo”, en el lingüistico y restrictivo uso de la acepción adoptado, el acto de construcción.
3) Es del todo ilógico pretender que se libre el arquitecto, y el arquitecto técnico o aparejador particular, que sí “toma parte de la ejecución” en palabras del TS, sea condenable.
4) Porque existe el visado legalmente obligatorio, nombrado en el art. 13 de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales, y expresamente desarrollado en el Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, del que los arquitectos no se libran. De hecho, y aunque sea harina de otro interesante costal, algún día habría que profundizar en la responsabilidad penal de los visadores colegiales de proyectos delictivos. No se olvide que, según la referida ley de Colegios profesionales, los mismos tienen una naturaleza mixta pública y privada y el visado puede entenderse precisamente como cuestión administrativa (de hecho, si el visado es negativo y se quiere impugnar hay que acudir a la jurisdicción contenciosa y no a la civil: véase como ejemplo ESTA SENTENCIA de la Sala de lo Contencioso del TS).
5) Porque en toda obra o construcción, salvo licencias menores y casos expresamente previstos, interviene o bien un arquitecto o bien un ingeniero: hubo un asunto hace ya tiempo, que consistía en la denuncia de unos vecinos que vieron cómo en medio del pueblo y colindante a ellos les levantaban una gran nave frigorífica, saltándose a la torera la legislación urbanística gallega.
“1. El proyecto es el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el artículo 2. El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable.”.
Eso es lo que ha de entenderse, respecto al 319. 1 Cp por “técnicos directores”; esa es la remisión de la norma penal en blanco. En España hay arquitectos, arquitectos técnicos, ingenieros e ingenieros técnicos, pero no existen con tal denominación los “técnicos directores”.
De hecho, siguiendo con la referida ley 38/1999 de ordenación de la edificación, allí se regula la figura del promotor (art. 9), proyectista (art. 10), el constructor (art. 11), el director de obra (art. 12) y el director de la ejecución de la obra (art. 13).
Vaya uno a mirar por dónde, que el art. 10 respecto al proyectista, exige en su apartado 2º estar en posesión de “la titulación académica y profesional habilitante de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, según corresponda, y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión”.
En el art. 12, respecto al director de obra, señala la Ley que “1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto.
2. Podrán dirigir las obras de los proyectos parciales otros técnicos, bajo la coordinación del director de obra.”.
En resumidas cuentas, entiendo que el Código penal, respecto a las figuras del art. 319. 1 Cp del promotor y constructor se remite a los arts. 9 y 11 de la LOE 38/1999 y respecto a la figura de los “técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación” hay que estar a lo dispuesto en los arts. 10, 12 y 13 LOE, esto es, al proyectista, al director de obra y al director de la ejecución de la obra.
7) No se ve en la sentencia valoración de otras formas de participación, como la del inductor o la figura del extraneus.
Una sentencia, en definitiva, que va a ser muy aprovechada por las defensas a corto plazo, y sin ningún voto particular de los otros 4 magistrados del TS, por lo que hay que esperar que se revoque en breve esta línea jurisprudencial.
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