El delito fiscal (V): Cuantificación del IVA ¿Tribunal Económico o Instrucción?

June 23, 2014, 10:30 pm

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La reciente STS 2270/2014, de 5-VI, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, trata en el fundamento jurídico 3º la discusión sobre la determinación de la cuota defraudada en el concreto impuesto del IVA, que, como todos sabemos, devenga trimestralmente, y no es lo mismo que la cuota de los 120.000 € se deba defraudar anualmente o en un solo trimestre. Señala el TS, acertadamente en mi opinión:

“TERCERO.- En el motivo 3º, con igual apoyo procesal (5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr.), reiteran los recurrentes la violación del derecho a la presunción de inocencia aduciendo como causa esencial la indebida determinación de la cuota defraudada.

1. Los recurrentes argumentan que la Sala "a quo" se ha limitado a aplicar de forma automática la liquidación de la cuota defraudada practicada por la Inspección tributaria que se transcribe literalmente en la declaración de hechos probados.

En la causa la sentencia computó el IVA por períodos anuales, cuando tal tributo es de naturaleza trimestral, por lo que se han realizado de forma contraria a derecho, al no respetar la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 29 de junio de 2010, declarando tal resolución y posteriores sentencias que las liquidaciones del IVA realizadas por períodos anuales adolen de un defecto sustancial y no meramente formal, por lo que no es subsanable y deben declararse nulas.

Consecuencia de ello es que la suma defraudada en el año natural a efectos del nº 349.2 C.P. de 1973, debería dilucidarse a través de la suma de cantidades que representen cada una de las cuatro virtuales liquidaciones que comprenden cada ejercicio.

2. Es cierto, como certeramente apunta el Mº Fiscal, que a efectos administrativos, el período de liquidación del IVA es trimestral o mensual, debiendo presentarse declaración por cada período de liquidación, lo que conllevaría la nulidad de las liquidaciones anuales practicadas por la Hacienda Pública. Pero, como advierte la STS de 3-4-2003, "la liquidación no es competencia de la Administración Tributaria en los casos de delito fiscal", pues conforme a lo prevenido en el art. 77.6º de la L.G.T .: "En los supuestos en que la Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la Autoridad judicial no dicte sentencia firme". En consecuencia, en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la Administración Tributaria sino por el propio Tribunal Penal ....".

Nada impide que cuando la AEAT considere que se ha cometido un delito fiscal, en esos tributos de declaración periódica proceda a establecer una propuesta de liquidación anual y que fije la cuota defraudada mediante la suma algebraica de lo defraudado en las autoliquidaciones practicadas durante los períodos impositivos que conforman el año natural. Declaraciones trimestrales que aquí figuran presentadas por los acusados, así como el resumen-anual de los ejercicios 1994 y 1995.

Ello concuerda con lo dispuesto tanto en el art. 349 C.P. de 1973 vigente al tiempo de los hechos como en el art. 305 del C. P . actual, conforme al cual, "cuando se trata de tributos, retenciones, ingresos a cuenta o devoluciones, periódicos o de declaración periódica, se estará a lo declarado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a 12 meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural".

Así pues, como quiera que tanto el Código de 1973 como el actual señalan como límite delictivo de las cantidades defraudadas 120.0000 euros (límite inferior del delito) y lo defraudado fueron en el 1994 38.390.637 ptas. y en el ejercicio de 1.995, la cuantía fue de 63.512.675 ptas., en ambos casos la determinación hecha por los peritos de Hacienda constituye una computación correcta a efectos de la aplicación del art. 349 C.P. de 1973 ó 305 del actual Código.

El motivo ha de rechazarse.”.

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Tres sentencias recientes de responsabilidad civil derivada de delito (II)

June 24, 2014, 10:30 pm

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Principio acusatorio o de justicia rogada (no se puede dar más de lo que se pide)

La STS 2234/2014, de 4-VI, ponente Excmo. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez, revoca parcialmente una sentencia dictada por la Audiencia de Sevilla. Cosas de los pueblos, una familia agrede a otra.

Falta de factura del audífono (Fundamento jurídico 2º):

“Pero ocurre que, como hace ver el fiscal, siendo cierto que, en efecto, no existen tales presupuestos, se da, sin embargo, la circunstancia de que tanto la hipoacusia como su origen traumático están bien acreditados; y la secuela se valora en cuatro puntos del baremo de lesiones causadas en accidentes de circulación, de 2013, incrementado en un 20% al tratarse de lesiones dolosas. Además, sucede que, tanto la acusación pública como la particular, en el juicio solicitaron por ese concepto una indemnización de 2.800 y 3.900 euros, respectivamente.

Pues bien, siendo así, hay que concluir que la indemnización concedida se mueve dentro de los límites de lo pedido por aquellas, con el consiguiente respeto del principio acusatorio. Y que este aspecto de la decisión, por lo que acaba de decirse, está expresa y suficientemente justificado.”.

Dentro del mismo fundamento jurídico, principio acusatorio, que, en puridad y con la legislación procesal civil en la mano, estaríamos hablando del principio de “justicia rogada”:

“En la causa consta que la acusación particular pidió la cantidad de 14.722,74 euros por ese preciso concepto; mientras que el fiscal cifró su importe en 12.410 euros. Y resulta que en la sentencia aparece fijado el de 15.319,75 euros.

Es verdad que, como bien señala el fiscal, el monto global de lo instado por la acusación particular fue bastante superior, pero esto porque comprendía un tratamiento de exodoncia que, en este punto, no puede ser tomado en consideración. Por eso, apoya solo parcialmente el motivo.

El tribunal ha tratado de justificar el incremento aludido con la aplicación del baremo. Pero lo cierto es que el principio de rogación que rige en la materia, dada su naturaleza civil, impone un techo representado por la solicitud de las partes que reclaman. Que no puede ser desbordada en su cuantía, pues en tal caso se produciría la subrogación implícita del tribunal en la posición de aquellas, por ese plus, con la consiguiente desnaturalización del carácter de este aspecto de la relación procesal y pérdida de la posición de equidistancia que debe connotar al juzgador.”.

Bases de la indemnización. Delitos de orden sexual

Si hay algo extraño es ver cómo, dependiendo del tribunal que te toque, por un mismo hecho, puede ser uno indemnizado en 6.000 ó 60.000 €. Es especialmente notable en delitos de índole sexual, donde el rango máximo y mínimo de la indemnización por daños morales se dispara en función de las Audiencias.

Algo sobre la cuestión ya vimos en ESTE POST (al final del mismo), y mucho más al final de ESTE OTRO POST.

La reciente STS 2335/2014, de 16-VI, ponente Excmo. José Manuel Maza Martín, señala en el fundamento jurídico 2º, letra B):

“B) Por su parte, el motivo Tercero se refiere a la insuficiencia de motivación respecto de la determinación cuantitativa de la responsabilidad civil derivada de los perjuicios consecuencia del delito, establecida en 60.000 euros.

Como es sobradamente conocido, no le corresponde a este Tribunal corregir o rectificar las cuantías indemnizatorias establecidas en la instancia, salvo en los supuestos en que éstas partan de una base irreal o irrazonable o alcancen un importe de grave desproporción.

Pero, sin embargo, sí que podemos, y debemos, pronunciarnos acerca de la existencia, o no, de motivación suficiente, como supuesto de vulneración del derecho fundamental referido a este aspecto.

Y en tal sentido advertimos cómo, tratándose, como en el caso presente, de la evaluación del importe económico adecuado para el resarcimiento de los denominados "daños morales" , esa justificación del mismo en ningún caso puede mostrar una precisión inalcanzable por la propia naturaleza, no compensable económicamente, del daño o sufrimiento moral de la víctima, por lo que el argumento contenido en el Fundamento Jurídico Octavo de la recurrida, acerca de la afectación sufrida en su psiquismo y en el desarrollo ulterior de su persona por un niño, de once/doce años de edad cuando los hechos acaecen, al padecer diversas y continuadas agresiones sexuales, mediando el ejercicio de cierta violencia física además de la amenaza dirigida a que no relatase a nadie lo que sucedía, hace que debamos afirmar la concurrencia de adecuada y suficiente motivación para la decisión adoptada por los Jueces "a quibus" en este concreto extremo.

Razones por las que también estos motivos han de desestimarse.”.

Individualización de la responsabilidad civil

La STS 1420/2014, de 25-III, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, respecto al art. 115 Cp, señala el Alto Tribunal en su fundamento jurídico 2º, apartado 3):

“3.- Aún cuando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva exige la total ausencia de motivación de una concreta decisión, a la que debe equipararse la arbitrariedad, o patente error en la misma, en el caso enjuiciado en este recurso, tal como acabamos de exponer, no cabe considerar que la mera referencia al medio de prueba tomado en consideración equivalga a la exposición de su valoración. Por ello debemos estimar el motivo ya que la fijación de los importes de responsabilidad civil carece de toda justificación.

Ahora bien, en cuanto a las consecuencias de esa infracción, no podemos acceder a la pretensión en la medida interesada por el recurso, que solicita dictemos una segunda sentencia, previa casación de la de instancia, fijando la responsabilidad civil a cargo de este penado en 88.928,67 euros que reconoce sería procedente.

La naturaleza del motivo exigiría la anulación de la sentencia por defecto que solamente al Tribunal de instancia corresponde enmendar. Y ello llevando a cabo la valoración de medios de prueba, y exposición de los motivos de ésta, que ha omitido. No obstante, la materia sobre la que recae el defecto invocado permite acogernos a una posibilidad abierta en el Código Penal que evita el coste de la anulación indicada logrando no obstante los mismos resultados.

En efecto el artículo 115 del Código Penal establece la obligación de fijar en la sentencia las bases que funda la cuantía de las indemnizaciones, pero autoriza remitir a ejecución la fijación de esa indemnización.

La sentencia recurrida establece correctamente aquellas bases: deberá reintegrase a la empresa perjudicada lo que de su patrimonio se haya distraído efectivamente en concepto de pago de salarios, quienquiera los haya percibido en definitiva, y para abonos a la Seguridad Social y como retenciones del IRPF que se ingresaran en Hacienda.

Pero, al no haberse concretado de manera acreditada esas cifras, deberá procederse a ello en ejecución, quedando sin efecto las cifras fijadas en la parte dispositiva. Ahora bien, en relación a este penado, la responsabilidad no podrá ser inferior a la admitida en el recurso que asciende a 88.928,67 euros.”.

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Terror en el Oceanográfico de Santander. Una sentencia de acoso laboral o mobbing en la función pública

June 25, 2014, 10:30 pm

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Mientras parece más fácil que haga cuarenta grados en Burgos que ver a la jurisdicción contenciosa declarando la existencia de acoso laboral en la función pública, la jurisdicción penal empieza a hacer los deberes, aunque no todo de la forma más correcta, como se verá, pero a años luz de sus primos contenciosos. Este pasado viernes nos hacíamos eco de una sentencia de acoso laboral firme dictada en Santander, haciendo un llamamiento para ver si alguien me la podía hacer llegar. Dicho y hecho, ayer por la mañana tenía cinco interesantes documentos, que me han dado permiso expreso para difundir, entre los que se encuentran las sentencias (2; juzgado de lo penal y audiencia) y 3 documentos de la inspección de trabajo y de un expediente disciplinario.

La víctima un funcionario del instituto oceanográfico de Santander, acudió a la vía administrativa y lo mejor que sacó fue ver cómo el expediente disciplinario a su acosador era declarado caducado. Sin embargo, por suerte, mejor suerte tuvo en la jurisdicción penal.

Sentencia del Juzgado de lo Penal

Dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander, Ilma. Almudena Congil Díez, de 30-IV-2012, sentencia nº 154/2012, PA 217/2011.

Hechos probados:

Resumidamente, se dice que había dos personas, el denunciante, funcionario desde 2005 y el denunciado, funcionario de igual cualificación profesional y que era el jefe y supervisor del primero. El acusado, desde la incorporación del denunciante y con intención de menoscabar su integridad moral y salud psíquica, dispensó un constante trato despectivo personal y profesional al denunciante, cuestionándole continuamente en privado y en público. Se llegó a vaciar de contenido el puesto funcionarial del denunciante, es decir, se impidió su derecho a la ocupación efectiva (en términos más puristas). Perdóneme el lector que introduzca ahora que recuerde que para la Audiencia Nacional no es acoso dejar sin trabajar a un funcionario (por si alguien sigue albergando dudas de la jurisdicción que escoger). Se le dieron tareas de inferior cualificación e impropias de su categoría, se le gritaba en público y se le daba “collejas”, exigirle mantener su puerta del despacho abierta, dificultarle acudir a cursos o congresos de la especialidad, no consentirle realizar guardias remuneradas sobre la base de una falta de competencia profesional, imponerle fechas de vacaciones. Le empujó tras una discusión profesional. El denunciante, como viene sucediendo en estos casos, causó baja por un trastorno adaptativo mixto. “Asimismo el acusado presenta una fobia muy cronificada a la presencia del agresor y al entorno laboral”.

Nuestro aquí anónimo héroe triunfó con 3 testigos contra 7 de la defensa.

Fundamentos jurídicos:

“A) En relación con la etiología del primero de los delitos se ha de poner de manifiesto lo siguiente. El delito de acoso moral en el trabajo, fenómeno conocido en la terminología anglosajona como "mobbing", encuadrable en el apartado 1º del art. 173 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos, en el que se castiga al que "infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral", viene definido como una situación en donde se ejerce una violencia psicológica a través de una conducta de persecución u hostigamiento a un trabajador frente al que de forma sistemática y recurrente, se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores causándole alteraciones psicosomáticas de ansiedad y lograr que finalmente esa persona o personas, al no poder soportar el stress al que se encuentran sometidos, acaben abandonando el lugar de trabajo o plegándose a los deseos del autor. Tal comportamiento puede plasmarse en numerosas formas, tales como aislar al trabajador, cuestionar su valía o sistema de trabajo, encomendarle tareas innecesarias o irrelevantes o por el contrario de una complejidad excesiva, no facilitarle los medios o la información precisa para desempeñar su trabajo, ignorarle, etc. Dicho tipo penal en la actualidad y a raíz de la reciente reforma 5/2010 de 22 de junio, haciéndose eco de la jurisprudencia mayoritaria existente en esta materia que encuadraba en dicho tipo penal residual las conductas como la que ahora se enjuicia, ha sido acogido de forma expresa.

La STS. de 16 de abril de 2003 y la STS de 22 de febrero de 2005, requiere como elementos que conforman el concepto de atentado a la integridad moral los siguientes: a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito, que puede consistir en un cúmulo variado de actuaciones que comportan una humillación o vejación; b) La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico, pudiendo ser sintomatología psiquiátrico-psicológica del mismo; c) Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima; d) Intencionalidad de la conducta vejatoria, deducible de los actos objetivos externos del acusado; y e) Que entre el daño psicológico producido y la actuación activa o pasiva del sujeto activo de la actuación, exista una clara y patente relación de causalidad. Y todo ello unido a modo de hilo conductor de la nota de gravedad, que exige un estudio individualizando caso a caso, sin que se requiera que este quebranto grave se integre en el concepto de lesión psíquica cuya subsunción se encuentra en los tipos penales de las lesiones, que de producirse podrá ser objeto de punición separada conforme dispone el artículo 177 del Código Penal.”.

Se impuso, como pena: 2 años de prisión por el delito de acoso laboral (173. 1 Cp), en concurso ideal con el delito de lesiones del art. 147. 1 Cp, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el mismo tiempo, suspensión de empleo y cargo público durante el cumplimiento de la condena y, atención, prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima, así como las costas procesales. En cuanto a la responsabilidad civil, se condena a que le indemnice en 41.695’61 €.

Recurrió únicamente la defensa, que vio desestimado su recurso por sentencia 230/2014, de la Sección 3ª de la Audiencia de Cantabria, de 30-V, ponente Ilmo. Agustín Alonso Roca, que además le impuso las costas procesales de la apelación.

ERRORES DE BULTO

Sin embargo y lamentablemente ha habido errores absolutamente imperdonables en este asunto.

Concurso real y no ideal

Acusación particular, Ministerio Fiscal y Juez de lo Penal usan el art. 177 Cp, pero no leen lo que dice, aplicando un concurso ideal de delitos, cuando es real.

Dice el art. 177 Cp:

“Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la Ley.”.

“Los delitos descritos anteriormente” (mobbing, torturas, delitos contra la integridad moral) suelen ir acompañados de otros hechos más físicos: mujer a la que se humilla por el marido y se constatan dos golpes (173. 2 + 2 delitos del art. 153 Cp), policía que pega en el calabozo a un detenido (delito de torturas + delito o falta de lesiones). Lo preocupante es que citan las dos partes acusadoras y la magistrada el artículo correcto pero no entienden el significado. La STS 3108/2013, de 29-V, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, fundamento jurídico 4º, estima el recurso de la fiscalía en un delito de torturas de unos Mossos y dice literalmente en la pág. 7 de la sentencia enlazada (último párrafo completo):

“De este modo, cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por funcionario público abusando de su cargo que aún sin causar lesión y por las circunstancias que lo rodean de cierta intensidad, causa humillación, quebranto degradante de tales componentes personales a través de dichos efectos y con finalidades distintas de las comprendidas en el art. 174, integra el tipo penal del art. 175 Cpenal , dado su carácter residual, y, si además, causa lesiones, las mismas deben ser sancionadas autónomamente como prevé el art. 177 Cpenal. En idéntico sentido STS 1246/2009 de 30 de Noviembre.”.

Recordemos: Concurso real (el que se debería haber aplicado): torturas 1 año y 6 meses de prisión + lesiones 1 año de prisión= 2 años y 6 meses de prisión: el acusado va a prisión.

Concurso ideal de delitos (77 Cp): se impone la pena del delito más grave en su mitad superior. Un delito de 1 a 3 años de prisión (mobbing 173. 1 Cp), en su mitad superior quedaría en 2 años y 1 día a 3 años de prisión.

Espera, has dicho 2 años y 1 día de prisión

Exacto. Por si fuera poco la Fiscalía y la Magistrada individualizan mal la pena. El Tribunal Supremo ha interpretado el art. 70. 2 Cp en el mismo sentido que el art. 70. 1 Cp, es decir, la cifra central desaparece cuando se ha de aplicar la mitad superior o inferior. Ejemplo: en el delito que nos ocupa, de 1 a 3 años de prisión básica, la pena en su mitad superior (77 Cp), sería de 2 años y 1 día a 3 años de prisión, con lo que, imponiéndole la pena mínima, pese a ello tendría que ingresar en prisión.

¿Indemnización por la Administración?

Señala el art. 121 Cp la responsabilidad civil de las Administraciones por delitos dolosos o culposos cuando se cometen por autoridades, agentes y contratados en el ejercicio de sus cargos y funciones. La Magistrada no lo aplica porque ni acusación particular ni fiscalía la piden, operando el principio acusatorio (no se puede condenar a pena o responsabilidad civil no pedida por alguna parte procesal). La diferencia es evidente: puede que el acusado no pueda pagar los más de 41.000 € de la responsabilidad civil, pero la Administración titular siempre podrá.

Individualización de la responsabilidad civil:

La indemnización civil es uno de los puntos que se deberían regular más en el Cp (véase, sin ir muy lejos, el post anterior a este). La Magistrada concede una indemnización por el baremo de tráfico tanto por los días impeditivos como por los no impeditivos, si bien no hizo incremento alguno por estar ante (dos) delito doloso(s), habiendo admitido el TS incrementos del 20%. Valora un trastorno adaptativo en 1604’92 €, cuando en este blog hemos visto ya un buen número de sentencias que indemnizan con el mismo valor del sueldo que hubiera percibido estando de alta (es decir: 5 meses de baja igual a indemnización de 5 mensualidades).

Se valoran en 10.000 € los daños morales que, como se dijo en el post de ayer, es sumamente subjetivo (he visto indemnizaciones, de jueces de lo social, de 180.000 €). Aprovecho para recordar, que existe una importantísima sentencia de la Sala de lo Social del TS, la 817/2013 (recurso 89/2012), de 5-II, ponente Excmo. Manuel Ramón Alarcón Caracuel, que da unas pautas muy claras para valorar la indemnización por acoso laboral (agradezco su remisión a la abogada y novelista de éxito Laura Mollá Enguix, de Onteniente, Valencia).

En resumen: una sentencia muy buena desde el momento en que aumentan las condenas por el art. 173. 1 Cp (mobbing o acoso laboral), pero que podría haber acabado en prisión y una indemnización bastante mejor.

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300.000 visitas en el blog y conferencia el 4 de julio

June 26, 2014, 10:30 pm

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Esta noche, sobre las 23:17, el blog ha alcanzado las trescientas mil visitas, con vuestra ayuda, apoyo y asiduidad en su consulta. Sólo puedo daros las gracias.

A veces es complicado escribir algo, porque el ritmo de trabajo y otras obligaciones cada día pasan un peaje mayor. Por otro lado, delincuencia económica es una disciplina, a nivel de trabajo, tan gratificante como celosa: se necesita dedicarle muchísimo más tiempo que a ninguna otra especialidad de aquellas por las que he pasado, y ya han sido unas cuantas. Sin embargo y pese a otros proyectos que se me abren ahora, intentaré mantener el ritmo o, tal vez, pasar a estudios de mayor profundidad haciendo más espaciados en el tiempo los post.

En otro orden de cosas, la semana que viene voy a dar una ponencia en el CEJ, a la espalda de Derecho de la Complutense, sobre los artículos 25 y 27 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, recursos administrativos y contenciosos contra las decisiones de los fiscales jefes y acoso laboral, el particular dentro del Ministerio Fiscal, enmarcado en un curso denominado “La defensa de los Fiscales: Recursos administrativos y contenciosos”. Concretamente, me toca intervenir al punto de la mañana del día 4 de julio, día de la Independencia norteamericana. Aprovecharemos a ver a algunos buenos amigos, tanto de la fiscalía como de fuera, todos ellos realmente comprometidos con el saneamiento efectivo de nuestro maltrecho país.

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Las cloacas de la Administración (XIII): El peaje de la lucha contra la corrupción

June 27, 2014, 10:30 pm

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Esta semana se ha publicado en prensa una noticia que me ha llamado poderosamente la atención. Como quizás los lectores sepan, en varios juzgados de instrucción de Lugo se están investigando o concluyendo diversas instrucciones de variopintos asuntos de corrupción.

Resulta que el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lugo estaba investigando, con escuchas telefónicas acordadas, un delito de tráfico de drogas. En las escuchas, al parecer, se obtuvieron datos que vendrían a señalar que un número de funcionarios de Lugo y personal de la jefatura de tráfico se dedicaban de forma continua a no hacer ejecutivas multas de tráfico.

La Audiencia Provincial de Lugo (pinchar enlace), estima la cuestión previa de alguna de las defensas, anula las escuchas y consecuentemente toda la prueba de cargo al ser consecuente de aquellas.

Dejando a un margen el peaje personal que están pasando las titulares de los juzgados nº 1 y 3, como otros jueces, fiscales, policías nacionales, guardias civiles, peritos de Hacienda y tantos otros funcionarios y testigos protegidos o no, este asunto me llena de una enorme desazón por varios motivos.

En primer lugar, debemos concretar que todo el problema que encuentra la Audiencia es que, obtenido el hallazgo casual (la conversación que demostraría que hay algún tipo de manipulación con las multas en una búsqueda de drogas), la juez instructora no mandó la causa a reparto y se la quedó ella como pieza separada. Lo cierto es que, debo reconocerlo, yo hubiera podido caer en ese mismo supuesto. La ley, recordemos de 1882, no prevé nada de todo esto. Y, como bien sabrán los lectores, es muy fácil encontrar sentencias que digan una cosa y otras que digan todo lo contrario. Lleva advirtiendo el TS, hace eones, que es necesario poner toda la regulación de las escuchas telefónicas en una norma legal y no vivir del continuo patchworkque supone nuestro mosaico jurisprudencial. Demasiado caso a caso.

En segundo lugar, el tratamiento del momento de la nulidad de actuaciones, como cuestión previa, presenta muy serios problemas, especialmente para las acusaciones:

A) El Anteproyecto de Código Procesal Penal, con buen criterio pese a que parece que no se aprobará al final, iba a exigir que se presentasen por escrito y con días de antelación. Lo que ocurre ahora es que las defensas te plantean lo que sea y el Fiscal y en su caso otras acusaciones, a la que le sueltan el problema a bocajarro, no tienen tiempo para preparar un dictamen, con sentencias si hiciese falta, que sea razonable. En una causa con 23 acusados es todavía más difícil, si cabe, adivinar lo que 23 defensas distintas te pueden soltar antes de empezar el juicio.

B) Por otro lado, debería sacarse la nulidad de pruebas del órgano que va a enjuiciar. Sé que parecerá drástico, pero aleja toda sombra de duda de que la Audiencia de turno se cargue toda la prueba y se ahorre un juicio de varias semanas, la compleja deliberación de multitud de cuestiones jurídicas, etc. No digo que este haya sido el caso, pero los seguidores del blog ya han visto casos en los que el TS ha estimado el recurso de la Fiscalía por ser válidas las pruebas y ha ordenado celebrar el juicio (con sala distinta, lo cual puede ser un acicate a gente no especialmente sensible con ideas de justicia real, a anular y si se tiene que repetir ya lo hará otro).

C) Otra interesante cuestión es la de la buena fe procesal. ¿Por qué no se podía haber denunciado este defecto procesal antes? La nulidad de actuaciones, tal y como está regulada en la LOPJ, da unos plazos tasados para alegarla. Nótese que esto se denuncia ahora al comienzo del juicio tras 6 años y medio de instrucción. Esto plantea el problema de si estamos ante una nulidad tan grave o no. El problema, recordemos, es que la Juez no lo mandó a reparto vulnerando, según la AP, el derecho al juez predeterminado por la ley. En mi opinión, ni siquiera hay tal gravedad: el asunto le podía haber vuelto a caer a la misma juez por reparto. Vamos, que no veo dónde está esa especial infracción de las garantías constitucionales. En las Conclusiones de la Circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado, apartado 9-3 2) sí que se hace referencia a tal deber de pasar a reparto el hallazgo casual. Acudiendo al cuerpo de la Circular, apartado 6º, allí se cita la STS 940/2011, de 27-IX. En cualquier caso, una sentencia y posterior al momento histórico del descubrimiento del caso que nos ocupa, con una virtualidad anulatoria, insisto en mi exclusiva opinión, demasiado tenue. De hecho, el fenómeno del hallazgo casual es tan habitual en las escuchas como en las entradas domiciliarias (buscar droga y encontrar un arma, un cadáver, etc.).

En tercer lugar y esto es para llorar directamente ¿nadie pudo haberlo dicho antes? En paralelo a la letra c) expuesta antes, debe recordarse que el Juzgado de Instrucción ha tenido 6 años y medio la causa abierta, 23 tomas de declaración de imputados mínimo, testificales, periciales, etc… Un gasto ingente de recursos personales y materiales sobre una cuestión, de dar por válido el criterio de la AP, que bien se podrían haber ahorrado al inicio.

Pues bien, esto es lo que tenemos. Recalco, en todo caso, mi respeto profesional por las dos magistradas de Lugo.

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Derecho penal de la persona jurídica (III): Sanciones del SEC, indemnidad y compliance

June 28, 2014, 10:30 pm

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El 16 de junio, el SEC (Securities and Exchange Commission), el equivalente a nuestra CNMV pero efectivo y en EEUU, ha llegado a un acuerdo para retirar los cargos contra la empresa Paradigm, con sede en Albany (Nueva York), por 2’2 millones de dólares.

El caso es que un trabajador de dicha empresa había denunciado a la misma, dedicada a los fondos de inversión, por malas prácticas. Por lo visto, la empresa no se tomó demasiado bien que su empleado fuese deseal con quien le daba de comer. En 2011 el Gobierno de EEUU puso en marcha la llamada “Anti-retaliation whisteblower” (una especie de unidad anti-reprensión del colaborador con el Gobierno) y esta es, según indica la propia PÁGINA DEL SEC (en inglés), la primera causa abierta que se concluye.

“For whistleblowers to come forward, they must feel assured that they’re protected from retaliation and the law is on their side should it occur” (para el delator de ilegalidades que acude a nosotros, es importante que se sienta seguro y protegido de represalias y de que la ley está de su lado si estas ocurriesen).

Esto, salvando las distancias, se asemeja a la llamada GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE INDEMNIDAD, aplicada mucho por la jurisdicción laboral y prácticamente nada, o nada del todo, por la contenciosa, en el caso de que un trabajador haya pretendido defender algún derecho laboral, acudiendo a órganos administrativos (p. ej. inspección de trabajo) o judiciales y, como consecuencia inmediata de dicho ejercicio, sea represaliado.

Mientras, en otra galaxia no muy lejana, el Parlamento ultima la modificación del Código Penal. En medio del articulado se puede observar que el art. 286 bis CP va a castigar, como sanción autónoma al administrador que no tenga el plan de prevención del delito o su seguimiento. Una cuestión que está pasando desapercibida para la gran mayoría de periodistas y más peligrosa que la kryptonita para Superman. Con una pena de inhabilitación especial para industria o comercio, basada en la simple ausencia de planes preestablecidos de prevención de un catálogo tasado de delitos y también por no establecerse mecanismos de supervisión, muchas, muchísimas cosas están en el aire y ni se está creando un think tank al respecto de esta institución, prevención del delito, cuando hasta ahora siempre se hablaba de la reprensión del ya cometido, ni hay movimientos a nivel Parlamentario o del Gobierno de aprobar normas que introduzcan matices. El delito por no tener el plan de cumplimiento y su seguimiento y punto.

Para que el lector empiece a valorar la terrible complejidad de las múltiples cuestiones que van a aparecer, dejo algunas apuntadas:

¿Qué tipo de empresas cubrirán este servicio? ¿Empresas de seguridad privada? ¿Departamentos de Recursos Humanos sin formación jurídica real y mucho menos penal de precisión?

¿Personal interno o externo a la empresa supervisada? En el segundo supuesto ¿bajo la jerarquía del consejo de administración? ¿leales con las Administraciones judicial o civil investigadoras o no?

¿Separadas, o no, del departamento de litigios, si es que lo tiene la empresa?

¿Tendrán que soportar los mismos niveles de exigencia empresas de cinco trabajadores que las del IBEX 35? El Anteproyecto no dice nada al respecto.

Compliance officer ¿único o colegiado? ¿jurista o multidisciplinar? (No es lo mismo el cumplimiento normativo de una empresa de vertederos, un hospital, un banco, una cadena de supermercados, etc.).

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Derecho penal de la persona jurídica (IV): Responsabilidad de joyerías y tiendas de compraventa de oro

June 29, 2014, 10:30 pm

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Existen infracciones que no producen un daño cuantitativamente importante, aunque sí cualitativamente, y que el derecho penal de la persona jurídica puede ayudar a atajar.

Si las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, especialmente la Guardia Civil, han detectado que el problema del hurto de cobre, que puede llegar al método peligroso del arrancado de los cables de tensión del ferrocarril, puede ser atajado presionando a ciertas chatarrerías que no preguntan nada acerca del origen del cobre, en el ámbito de joyerías y tiendas de compraventa de oro y minerales y piedras preciosas otro tanto se puede hacer. La sangría que colaboran algunos establecimientos a producir consiste en adquirir a un precio muy inferior al de mercado joyas o minerales preciosos que o bien saben que procede de algún delito o deben sospechar, al menos, que así es (por ejemplo: sustracciones en viviendas). Hay casos donde ninguna duda puede caber, como cuando se adquieren por esos establecimientos objetos que están marcados con siglas que no coinciden con las del vendedor, que además no aporta ningún título legítimo para su posesión, o fechas en las que el vendedor no vivía (piénsese en un anillo en el esté grabado, p. ej., 1-I-1940 y el vendedor nació en 1986). De esta manera, el vendedor se hace con un botín evaluable económicamente, la empresa gana objetos por un precio muy inferior al real que luego podrá revender, y se inyecta en el mercado económico dinero en la persona del vendedor que aparentará ya frente a terceros una legalidad absoluta, siendo que se perjudica a la víctima el recuperar el objeto de su propiedad.

Señala el art. 301. 1 Cp:

“El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes”.

Nótese que cabe hablar de que el delito se cometa por dolo eventual e incluso el párrafo 3º del citado precepto prevé la posible comisión por imprudencia grave.

La Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, señala en su art. 2. 1 q) que son sujetos especialmente obligados: “Las personas que comercien profesionalmente con joyas, piedras o metales preciosos”.

El SEPBLAC (Ministerio de Economía y Hacienda, Secretaría de Estado de Economía), tiene hechas al respecto las siguientes recomendaciones para la prevención del blanqueo en este concreto ramo comercial:

“Reproducción literal del actual Catálogo ejemplificativo de operaciones de riesgo de blanqueo de capitales remitido a la A.E.J.P.R. por la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.

Fecha de remisión: 13 de noviembre de 2013

Secretaría de Estado de Economía Ministerio de Economía y Hacienda

La Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, en el ejercicio de sus funciones, y en los supuestos específicos del sector joyero, platero y relojero, con la colaboración de la AEJPR, ha elaborado el presente Catálogo ejemplificativo de operaciones de riesgo, que ofrece una lista con ejemplos de operaciones susceptibles de estar vinculadas con el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. La relación de ejemplos no es cerrada pero sirve de orientación al Sector porque tal es el objetivo del Catálogo.

RIESGOS ESPECÍFICOS EN EL SECTOR DE JOYERÍA

ESTABLECIDOS POR LA ADMINISTRACIÓN A PROPUESTA DE LA AEJPR

PROPUESTA PREVIAMENTE CONSENSUADA CON LAS ORGANIZACIONES SECTORIALES AUTONÓMICAS INTEGRADAS EN LA AEJPR.- Autoría de la propuesta: Gabinete técnico de la AEJPR

C. RIESGOS RELACIONADOS CON LAS CARACTERÍSTICAS DE LA OPERACIÓN

Comercio minorista

En las operaciones realizadas por los detallistas o comerciantes con los consumidores finales, tanto en establecimiento mercantil permanente y abierto al público como a través del comercio electrónico, catálogo o cualquier otro canal de venta, cuando se den una o varias de estas circunstancias:

a) Que el comprador, siendo éste consumidor final, adquiera en una operación grandes cantidades de joyas, o relojes de marca de lujo o relojes joya, considerados estos últimos como aquellos que contengan metales preciosos, especialmente de oro o platino, así como piedras preciosas o gemas.

b) Que de las características de la operación, se desprendan connotaciones poco habituales en el comercio o ajenas a los usos del comercio de joyería.

Distribuidores y proveedores

En las relaciones profesionales del segmento distributivo o de producción con sus clientes o proveedores cuando se den una o varias de estas circunstancias:

a) Cuando se sospeche que el cliente o proveedor no es profesional o empresario del sector. Entre tales indicios se considerará el hecho de que el cliente o proveedor no disponga de sede, oficinas o establecimiento para la emisión o recepción de la mercancía en las condiciones habituales y usos de comercio tanto en España como en los mercados exteriores.

b) Cuando se sospechen características en la operación que fueran extrañas en los usos de comercio del sector.

c) Cuando en las acciones comerciales tales como ferias o similares, realizadas por instituciones feriales o por organizaciones privadas, el cliente no facilite los datos de identificación de su empresa para la emisión del documento de entrega de mercancía o futura factura sea cual sea el importe de la misma.

d) Cuando los objetos de las transacciones comerciales sean metales preciosos, piedras preciosas o gemas, en estado de materia prima y se desprendan sospechas de que el país del proveedor o del cliente es un paraíso fiscal.

e) Cuando los objetos de las transacciones comerciales sean metales preciosos, piedras preciosas o gemas, en estado de materia prima y se desprendan sospechas de que el producto proceda directa o indirectamente de países en conflictos bélicos o donde no existen yacimientos del producto o estén agotados, salvo que la empresa actúe en tal país como filial comercializadora de otra dedicada a la extracción conocida notoriamente en el sector.

f) Intervinientes que solicitan/ofrecen en sus operaciones de compra venta de metales preciosos, bien que tales operaciones no se documenten de ninguna manera, o bien que se documenten falseando u ocultando aspectos fundamentales, como son: peso, precio, tipo de metal comercializado, etc.

g) Intervinientes que venían operando bajo una determinada sociedad o denominación que posteriormente, y sin una clara explicación lícita, siguen actuando con las mismas características pero a través de otras personas o sociedades

Casas de compraventa, préstamo y Montes de Piedad

En las actividades relacionadas con la compraventa de objetos usados de oro, plata, piedras preciosas o joyas, en los préstamos en prenda o actividades de comercio donde una de las partes es una fundición (actividades reguladas en los artículos 87 y siguientes del Real Decreto 197/ 1988, de 22 de febrero), cuando se dé alguna de estas circunstancias descritas en cada apartado:

a) Que se apreciara que la venta la realiza una persona jurídica.

b) Que se apreciara que una sola persona vendiera una gran cantidad de joyas.

c) Que se sospechara que una persona realiza la venta o realiza la compra para la fundición en nombre de otra.

d) Que se sospeche que las joyas objeto de venta no son propiedad del vendedor o que no tienen una procedencia lícita, para ello se atenderá a las características de la joya o joyas (tales como cantidad, calidad, estado, etc) y del vendedor (posibles intermediarios, personas muestren indicios de que no disponen de poder adquisitivo para ser propietarios de la pieza objeto de la venta, etc).

e) Que se fragmente en varios días la venta a una casa de compraventa o la compra para fundición, para evitar que se considere una sola operación.

f) Operaciones en las que se paga sólo el metal cuando existan piezas en las que hay indicios de que las gemas o piedras preciosas tiene un valor muy superior al metal.

g) Cuando se venden dos o más joyas idénticas.

h) Operaciones en las que una persona física o jurídica compra para fundir metales preciosos y paga en metálico sin dejar rastro en una entidad financiera.

i) Operaciones en las que sospeche que el comprador del metal precioso con objeto de su fundición no lo destina a un uso industrial.

En relación a los empeños o depósitos en prenda en los Montes de Piedad.-

a) Cuando se solicite un préstamo dejando en prenda una importante cantidad de piezas de joyería, y su cantidad y/o calidad no guarde relación con las circunstancias personales del cliente.

b) Cuando se dejen en prenda dos o más joyas iguales.

c) Cuando se pague en metálico y sin acreditación de la identidad, las piezas logradas en subasta siempre que el importe sea igual superior a los 1.500 €.

En relación a las subastas realizadas en Casas de Subastas o Montes de Piedad.

a) Cuando se sospecha de la existencia de un Acuerdo entre el propietario de la joya o joyas y la persona que puja para adquirirla en la subasta.

b) Cuando se realiza una puja exagerada que no corresponde al valor del objeto.

RIESGOS GENERALES

ESTABLECIDOS POR LA ADMINISTRACIÓN.- COMISIÓN DE PREVENCIÓN DE BLANQUEO DE CAPITALES.

A. RIESGOS RELACIONADOS CON LA IDENTIFICACIÓN DEL CLIENTE

Identificación formal (Observaciones: Algunos supuestos, adicionalmente, implican el deber de abstenerse de ejecutar la operación).

a) Persona sobre la que existan dudas en relación con la veracidad de los datos comunicados en su identificación personal, en los de su actividad o del origen de los fondos a utilizar como medio de pago.

b) Aportación de documentación sobre la que existan dudas acerca de su regularidad (principalmente pasaporte de países no muy comunes), su veracidad (que haya podido ser manipulada; que incluya una fotografía o una descripción que no coincida con la apariencia física de quien lo aporta) o que esté caducada.

c) Persona que se niega o es incapaz de aportar su documento de identificación o los datos personales que se le requieran.

d) Persona que intenta presentar únicamente fotocopias de documentos oficiales sin aportar los originales para proceder a su cotejo.

e) Personas físicas o jurídicas de nacionalidad o con residencia en paraísos fiscales o territorios designados, entendiendo por tales aquellos que formen parte de alguna de las listas que publican las autoridades españolas u otros organismos internacionales a los que España esté adherido. Además de los anteriores, cada entidad podrá, en función de otras variables riesgo, determinar a qué territorios o jurisdicciones les será de aplicación la misma clase de medidas.

f) Cliente o apoderado de nacionalidad o con residencia en países no cooperantes en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo o jurisdicciones sin o con escasa regulación en estas materias; o países donde se tiene conocimiento de la existencia de organizaciones criminales particularmente activas (por ejemplo, tráfico de drogas, delincuencia organizada, tráfico de seres humanos, apoyo al terrorismo, etc).

g) Personas con domicilio desconocido o de mera correspondencia (por ejemplo: apartado de correos, sedes compartidas, despachos profesionales, etc.), o con datos supuestamente falsos o de probable no certeza.

h) Persona que puede ser clasificada como “persona de responsabilidad pública” o que está relacionado con dichas personas, de conformidad con la definición legal al efecto.

i) Personas que están procesadas o condenadas por delitos o resultase ser público o notorio o se tuviera sospecha de su presunta relación con actividades delictivas que permitan un enriquecimiento ilícito y que puedan ser considerados como subyacentes del delito de blanqueo, así como aquellas realizadas por personas relacionadas con las anteriores (por lazos familiares, profesionales, de origen, en las que exista coincidencia en el domicilio o coincidencia de representantes o apoderados, etc.).

j) Operaciones en las que intervengan fundaciones, asociaciones culturales y recreativas, organizaciones no gubernamentales y, en general, entidades sin ánimo de lucro, cuando no correspondan las características de la operación con los objetivos de la entidad.

k) Operaciones en las que intervengan personas jurídicas cuando parezca que no existe relación entre las características de la operación y la actividad realizada por la empresa compradora, o bien, esta no realice ninguna actividad.

Uso de intermediarios o testaferros

a) Cliente que manifiesta o pretende aparentar no actuar por cuenta propia, o que presenta o actúa como introductor de otro cliente con la intención de eludir o aliviar la debida diligencia en la identificación.

b) Cliente de quien se percibe que está siendo dirigido por un tercero, especialmente cuando desconozca detalles concretos relevantes de la operación que está llevando a cabo.

c) Cliente que actúa en nombre de menores de edad o personas que presenten signos de discapacidad mental.

d) Cliente que actúe en nombre de personas con evidentes indicios de falta de capacidad económica para tales adquisiciones o, por el contrario, cliente que adquiere directamente los bienes y que muestra claros indicios de falta capacidad económica para asumir el coste de la transacción.

e) Cualquier trato con un representante en el que la identidad del titular o beneficiario real o persona que corresponda permanece oculta, contrariamente al procedimiento normal para el tipo de negocio de que se trate.

f) Compra y exportación de objetos de alto valor por cuenta y orden de potenciales clientes extranjeros desconocidos o de difícil identificación conforme a las exigencias en materia de prevención del blanqueo de capitales.

B. RIESGOS RELACIONADOS CON LOS PAGOS O EL COMPORTAMIENTO DEL CLIENTE

Relacionados con la forma o características de los pagos

a) Pagos de cierta entidad en efectivo, o por endoso de otros medios de pago transferibles.

b) Operaciones en las que se solicita uno o varios fraccionamientos para eludir el deber de identificación y/o el de conservación de documentación establecido en la normativa de prevención del blanqueo de capitales.

c) Operaciones financiadas con fondos procedentes de países considerados como paraísos fiscales o territorios de riesgo, según la legislación de prevención del blanqueo de capitales, independientemente de que el cliente sea o no residente en dichos países.

d) Cobros/pagos de los clientes/proveedores que se fraccionan al objeto de evitar tener que efectuar otras declaraciones preceptivas existentes en la diferente normativa (balanza de pagos; de comunicación sistemática al SEPBLAC, etc.), todo ello con la finalidad de ocultar su existencia a las autoridades.

e) Operaciones comerciales realizadas o propuestas que no concuerdan con la infraestructura conocida de los intervinientes.

Relacionados con el comportamiento del cliente

a) Clientes que intentan inducir al empleado para que no cumpla con su obligación (legal o de política comercial) de registrar la operación o de abstenerse de realizarla cuando falten datos de identificación del cliente o de las operaciones.

b) Operaciones en las que los intervinientes no demuestran demasiado interés por las características de los bienes que son objeto de la operación o que proceden a la adquisición de bienes de alto valor sin inspeccionarlos previamente.

c) Compra de objetos de alto precio no acordes con el perfil conocido del cliente.

d) Clientes que adquieren productos de gran valor en una cantidad superior a la usual, sin conocimientos ni experiencia en el sector.

e) Casos en los que existan divergencias entre el domicilio que figura en los datos de quien se presenta como comprador y aquél en el que va a producirse la entrega sin que exista justificación para ello.

f) Clientes/proveedores de los artículos que muestran una especial preferencia porque se verifiquen los cobros/pagos empleando efectivo, eludiendo otros medios de pago más habituales en el tráfico comercial habitual.

g) Clientes/proveedores de los artículos que muestran un especial interés en que los flujos de fondos no se anoten en cuentas bancarias, o que se anoten en cuentas a nombre de otras personas/sociedades interpuestas.

h) Clientes/proveedores de los artículos que se muestran reacios a expedir/recibir la documentación que justifica y ampara tanto las transacciones que se llevan a cabo como la que acredita legalmente su previa posesión.

i) Clientes/proveedores que solicitan fraccionar documentalmente y de forma artificiosa las operaciones de compraventa, al objeto de que tales operaciones pasen lo más desapercibidas posible a las diferentes autoridades.

Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias”.

Además y entre otros, deben tenerse en cuenta los RD de 18-XII-1981, el RD 197/1988, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de objetos fabricados con metales preciosos, de 1 de julio de 1985, el RD 968/1988, de 9 de septiembre y la OM del Ministerio de Interior de 2-XI-1989, que regula los libros-registro y las obligaciones de llevanza, incluyendo a casas de compraventa o cambio, Montes de piedad y casas de empeño.

Especialmente importantes son los arts. 91 y ss del RD 197/1988, exigiendo el art. 93 la custodia durante 15 días, desde la presentación de los folios-registro al CNP, del objeto comprado.

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Elementos de prueba necesarios para el delito de concurso de acreedores fraudulento (260 Cp)

June 30, 2014, 10:30 pm

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En primer lugar hay que recordar que el art. 260 Cp señala:

“1. El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre.

2.Se tendrá en cuenta para graduar la pena la cuantía del perjuicio inferido a los acreedores, su número y condición económica.

3.Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.

4.En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal.”.

Dejando al margen que el art. 261 bis Cp, introducido por la LO 5/2010, prevé la responsabilidad de la persona jurídica, surge un problema: mientras que la responsabilidad civil derivada del delito (ejemplo: acreedores que pierdan su derecho a cobrar) se integra en la masa del concurso (260. 3 Cp), nada se ha previsto respecto a las multas impuestas a la persona jurídica (261 bis Cp).

En los elementos del delito del art. 260 Cp tenemos:

La declaración de concurso: No es otra que la prevista en el art. 21 de la Ley Concursal actualmente vigente.

“Cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre”: aquí habrá que acudir a los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal que prevén todos los supuestos, dentro de la llamada Pieza Sexta del concurso.

“Artículo 164. Concurso culpable.

1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

3. Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.

Artículo 165. Presunciones de dolo o culpa grave.

Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

4.º Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis 4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.”.

En todo caso, estamos ante elementos normativos del tipo, con remisión a ley especial, en este caso la Ley Concursal.

Diligencias instructoras, prueba documental en esencia, con la que habrá de contar la acusación: Copia testimoniada de 1) Escrito de solicitud del concurso, 2) Auto declarando el concurso (se puede incluir el anuncio en el BOE), 3) Informe de la administración concursal y 4) Copia de la Sección Sexta del concurso íntegra.

Nada impide añadir otra prueba, si bien la anteriormente señalada aparece como obligatoria.

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Tráfico de drogas (XII): Mínimo de droga (cocaína)

July 1, 2014, 10:30 pm

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En la STS 2329/2014, de 10-VI, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, se estudia la cantidad mínima psicoactiva en el caso concreto de la cocaína (en ESTE POST ya lo estudiamos para la heroína). Dice el fundamento jurídico primero:

“2. En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno posterior de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una decisión alternativa.

En la sentencia de este Tribunal de 28 de enero de 2004, al tratar del concepto de mínimo psicoactivo y sus repercusiones penológicas con respecto al elemento objetivo del delito, se precisa que "los mínimos psicoactivos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión".

Este Tribunal con relación a las situaciones en que la droga intervenida presenta una precaria toxicidad tiene reconocida la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo (SSTS 527/1998, de 15-4; 985/1998, de 20-7; 789/99, de 14-5; 1453/2001, de 16-7; 1081/2003, de 21-7; y 14/2005 de 12-1). Y en otras ocasiones ha afirmado que deben quedar excluidas de la punición por este delito contra la salud pública aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice el comportamiento típico, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (SSTS 1441/2000, de 22-9; 1889/2000, de 11-12; 1591/2001, de 10-12; 1439/2001, de 18-7; y 216/2002, de 11-5).

En los últimos tiempos, las sentencias de este Tribunal han matizado el uso del término "insignificancia" por generar cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal y lo han sustituido por el término "toxicidad", de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo abstracto de su transmisión a personas; y también se ha advertido que la doctrina de la atipicidad ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y concretamente en los supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que esta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal (SSTS 602/2007, de 4-7; 936/2007, de 21-11; 182/2008, de 21-4; 278/2009, de 18-3; 273/2009, de 25-3; 464/209, de 28-4; y 640/2009, de 10-6). En este contexto, se sigue operando con los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, y así lo constatan las sentencias absolutorias que se vienen dictando en los casos en que la droga intervenida carece de la mínima toxicidad (SSTS 936/2007, de 21-11; 1110/2007, de 19-12; 183/2008, de 29-4; y 1168/2009, de 16-11).”.

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Tres nuevas sentencias del TC: Dilaciones indebidas y doble cómputo de la prisión

July 6, 2014, 10:30 pm

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En el BOE del pasado 4 de julio se ha publicado una batería de nuevas sentencias del Tribunal Constitucional que afectan especialmente a la jurisdicción penal: las STC 89, 90 y 91-2014.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 89-2014, siguiendo la línea ya expuesta para las SSTC 54 y 58-2014, vuelve a estimar que ha habido dilaciones indebidas por el transcurso de más de 2 años sin celebrar la vista en materia de extranjería (contencioso-administrativo), sin tener ninguna responsabilidad el afectado. Evidentemente, este conjunto de sentencias da base, o eso entiendo, para aplicar en todo caso la atenuante de dilaciones indebidas (art. 21. 6 Cp), en el caso de que transcurra más de 2 años entre el auto de apertura de juicio oral y la vista propiamente dicha.

Las sentencias del Tribunal Constitucional 90-2014y 91/2014, ambas en materia de ejecución penal de delitos de terrorismo, procedentes en ambos casos de previos autos de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, siguen la línea marcada ya por la STC 35-2014. La fundamentación jurídica es muy breve en ambos casos, procediendo a copiar la de la STC 91-2014:

“1. El objeto de este recurso de amparo es determinar si la decisión judicial de no computar un determinado periodo de tiempo en que se había simultaneado la condición de preso preventivo y de penado para el abono de la prisión provisional realizada en una ejecutoria en que se había acordado la acumulación de las condenas impuestas al demandante en doce causas previas, fijando en treinta años de prisión el límite máximo de cumplimiento, ha vulnerado sus derechos a la libertad (art. 17.1 CE) y a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

2. Este Tribunal ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en la STC 35/2014, de 27 de febrero, declarando que no vulnera el art. 17.1 CE la no aplicación de la jurisprudencia del doble cómputo establecida en la STC 57/2008, de 28 de abril, en los supuestos en que se haya establecido un límite máximo de cumplimiento.

En dicha Sentencia, fundamentos jurídicos 3 a 5, tras exponer la doctrina desde la inicial STC 57/2008, de 28 de abril, y las sucesivas SSTC 92/2012, de 7 de mayo; 158/2012, de 17 de septiembre; 193/2012, de 29 de octubre; 229/2012, de 10 de diciembre; 148/2013, de 9 de septiembre, y 168/2013, de 7 de octubre, sobre diversos aspectos derivados de las exigencias que la Constitución impone en la aplicación del art. 58.1 del Código penal (CP), en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, se expresa que, en el caso de las condenas acumuladas, la decisión judicial de no descontar del límite máximo de cumplimiento efectivo, fijado en treinta años, el periodo de tiempo en que simultáneamente se encontraba como preso preventivo y como penado no es contraria a la Constitución. Es decir, no es constitucionalmente exigible, en tales casos, una interpretación conjunta del art. 58.1 –en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010– y de los arts. 75 y 76 CP, que imponga el doble cómputo de un mismo periodo de prisión como preventivo y como penado, o que lleve a considerar que el tiempo de prisión provisional simultáneo al de cumplimiento de pena, deba conceptuarse como tiempo de «cumplimiento efectivo».

También descartamos que fuera aplicable la doctrina de la STC 57/2008, pues en absoluto da sustento a que el descuento del periodo simultáneo de preventiva opere sobre el tope máximo fijado de «cumplimiento efectivo» que resulta de la acumulación jurídica de las condenas, no regulada en el art. 58.1 CP, sino en el art. 76 CP.

Aplicando dicha doctrina a las resoluciones impugnadas, podemos afirmar que el argumento contemplado en las mismas por el que se rechaza la solicitud de inclusión en la liquidación como tiempo de abono desde el día de la firmeza de la Sentencia núm. 40/1996, de 25 de junio, dictada en el procedimiento rollo de Sala 35-1994, de la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, hasta el día de la firmeza de la Sentencia núm. 34/1998, de 9 de septiembre, en que la recurrente simultaneó la situación de preso preventivo con la de penado, no puede tacharse de irrazonable.

3. Los razonamientos expuestos conducen a concluir que las decisiones adoptadas no han producido la alegada lesión del derecho a la libertad del demandante (art. 17.1 CE), al no contravenir lo dispuesto en el 58.1 CP, ni quebrantar tampoco el fundamento y los fines que justifican la acumulación jurídica (art. 76 CP), lo cual nos lleva a la denegación del amparo.”.

Desmenuzando el supuesto para que sea claramente entendible: un sujeto al que se ha condenado por diversas sentencias a 3472034823 años de prisión pero que, en virtud de las reglas de acumulación de condena del art. 76 Cp, no verá, además, reducida la pena de prisión efectivamente a cumplir por los años de la refundición (en estos casos 30), descontando los plazos de prisión preventiva que sufrió durante la instrucción, sino que esos se computan sobre el total antes de la refundición.

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Registro del vehículo del detenido sin abogado (II)

July 7, 2014, 10:30 pm

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(Y he aquí el coche del Príncipe de los Excesos)

En realidad, esta cuestión ya se vio en ESTE POST.

Pues bien, citando otra sentencia más, la STS 2496/2014, de 3-VI, ponente Excmo. Andrés Palomo del Arco, viene a dar por bueno, de nuevo, el registro de un vehículo sin la presencia de los detenidos ni de sus defensas (Fundamento jurídico 9º). Nótese que eso no se podrá hacer cuando el vehículo sea claramente, a su vez, una vivienda, como una caravana, por poner un ejemplo.

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Derecho penal de la persona jurídica (V): Responsabilidad medioambiental tras la Ley 11/2014

July 8, 2014, 10:30 pm

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La Ley 11/2014, publicada en el BOE de 4 de julio de 2014, y que modifica la Ley 26/2007, introduce bastantes y variados refuerzos preventivos en el ámbito de la responsabilidad medioambiental, como consecuencia de la transposición de varias directivas de la Unión Europea.

Sin perjuicio de la modificación de otros artículos, aparece un nuevo art. 17 bis que dice:

“Artículo 17 bis. Fomento de las medidas de prevención y evitación de daños medioambientales.

Las autoridades competentes adoptarán medidas para impulsar la realización voluntaria de análisis de riesgos medioambientales entre los operadores de cualquier actividad susceptible de ocasionar daños medioambientales, con la finalidad de lograr una adecuada gestión del riesgo medioambiental de la actividad.”.

Se modifica el art. 24, relativo a la garantía financiera obligatoria, en el sentido de que los operadores del Anexo III deberán obligatoriamente constituir garantía financiera, siendo facultativa para el resto de dichos operadores (párrafo 1º), la garantía no hará de tope de una eventual responsabilidad civil o de cualquier otro tipo (párrafo 2º), y un reglamento establecerá las tablas y baremos oportunos para cuantificar concretamente las garantías (párrafo 3º).

El art. 27 determina que el obligado a constituirla será el operador, sin perjuicio de que, facultativamente, se extienda a subcontratistas y otros profesionales colaboradores.

El art. 28 determina las exenciones de prestar garantía, destacando el supuesto del apartado b), esto es, cuando el operador esté permanentemente sujeto “bien al sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS), bien al sistema de gestión medioambiental UNE-EN ISO 14001 vigente”.

El art. 30 determina que el máximo exigible nunca excederá los 20 millones de euros, sin perjuicio de que el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medioambiente establezca tablas más pormenorizadas, con los correspondientes sub-límites.

El art. 33 regula un fondo de compensación de daños medioambientales en el ámbito del Consorcio de Compensación de seguros.

Finalmente, el art. 41 establece el modelo de denuncia contra el operador medioambiental infractor, así como el procedimiento

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La evolución de la teoría del dolo (de primer grado, consecuencias necesarias, eventual, etc.)

July 9, 2014, 10:30 pm

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La STS 2243/2014, de 21-V, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, confirma una sentencia procedente de la Audiencia de Jaén en la que se condenó a un sujeto por atropellar intencionalmente a una niña, que falleció, e intentarlo con sus padres. Además de tratar el elemento interno, la intencionalidad, habla de las relaciones previas entre autor y víctima, la actitud posterior al hechos, el medio empleado y la maniobra efectuada.

Fundamento jurídico 2º:

“En relación al elemento intencional o volitivo, tanto la jurisprudencia de la Sala como la doctrina científica, está resituando el elemento volitivo/intencional del dolo en un contexto menos relevante, lo que ya se exterioriza en la existencia de tres clases de dolo: a) el dolo propiamente intencional o de primer grado, b) el dolo indirecto o de consecuencias necesarias y c) el dolo eventual, si bien esta clasificación carece de consecuencias penales porque los tres tipos de dolo están enjuiciados respondiendo la persona concernida como autor de la infracción cuestionada, cualquiera que fuese el dolo que animase su acción.

Solo en el dolo intencional o de primer grado es patente que el autor quiere integrar absolutamente la consecuencia de su actuación. En el dolo de consecuencias necesarias el resultado no es directamente querido pero su producción es clara y conocida --colocación de un explosivo para matar a una persona sabiendo que van a existir más víctimas la que acepta como consecuencia de su acción--. En el dolo eventual el actor persigue una acción, conoce el posible resultado lesivo de la misma que no es directamente querido, pero en el fondo le es indiferente porque a pesar del riesgo que genera su acción y el posible resultado desaprobado por la norma jurídica, él continúa con su antijurídico actuar porque le es indiferente su producción.

Es evidente que en estos tres conceptos de dolo, la intencionalidad strictu sensu está en una proporción decreciente, pero no por ello esta situación deja de ser punible, no solo punible, sino que tal distinción entre "dolos" posibles, carece de consecuencias penales como ya se ha dicho porque el ordenamiento jurídico solo reconoce un dolo que abarca los tres expuestos, siendo idénticas sus consecuencias punitivas, a salvo de la individualización judicial dentro de las previsiones legales que el Tribunal puede efectuar en la sentencia. Dicho de otro modo, la apreciación de un dolo eventual o de consecuencias necesarias no supone una causa genérica de atenuación de la pena. STS 737/98 de 14 de Mayo.

Por ello, la jurisprudencia actual en relación al dolo ha evolucionado desde el concepto de dolo clásico como conocimiento y voluntad de la realización del tipo hacia una concepción del dolo que pone el acento en el peligro para bienes jurídicamente protegidos que son puestos en riesgo por el autor de la acción quien consciente del riesgo creado, continúa con su acción siéndole indiferente el resultado. En tal sentido se pueden citar como sentencias pioneras en este desplazamiento del elemento volitivo del dolo al de la puesta en peligro por el agente conscientemente para bienes jurídicos protegidos creando un riesgo del que se desentiende y no puede controlar, las SSTS de 27 de Diciembre de 1982 - Caso Bulto -; 23 de Abril de 1992, síndrome tóxico del aceite de colza y 24 de Octubre de 1989 "....si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que con diversas............ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual....".

Hoy día desde la teoría de la imputación objetiva se ha consolidado esta nueva concepción del dolo, en la que ya no se trata de comprobar si el agente tuvo voluntad de realizar y asumir las consecuencias de su acción, sino más en concreto si tuvo conocimiento del peligro concreto que suponía para la realización del tipo la continuación de su acción, y si efectivamente continuó, en cuyo caso le es atribuible a título de dolo el resultado.

En palabras de la STS 716/2009 de 2 de Julio:

"....pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado....".

Y con la STS de 1 de Diciembre de 2004:

"....En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado....".

En el mismo sentido, SSTS 62/2010 de 30 de Enero y 338/2011 de 16 de Abril, que recoge un caso semejante de conductor que en calle peatonal, dirige el vehículo intencionalmente contra los peatones que por allí transitaban, hecho que fue calificado en constitutivo de cinco delitos de asesinato en tentativa.”.

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Algunas decisiones marco comunitarias de reconocimiento mutuo penal

July 10, 2014, 10:30 pm

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En la Unión Europea se han adoptado en los últimos años algunas decisiones marco que son convenientes tener a mano. Se advierte que es un compendio hecho rápidamente y que en modo alguno es omnicomprensivo.

Decisión marco 2005/214/JAI del Consejo, de 24-II-2005, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias.

Decisión marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6-X-2006, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso.

Decisión marco 2006/783/JAI del Consejo, de 26-II-2009, relativa a la organización y al contenido del intercambio de información de los registros de antecedentes penales entre los Estados miembros.

Decisión marco 2008/947/JAI del Consejo, de 27-XI-2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigilada con miras a la vigilancia de las medidas de libertad vigilada y las penas sustitutivas.

Decisión marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26-II-2009, por la que se modifican las DM 2002/584/JAI 2005/214/JAI, 2006/783/JAI, 2008/909/JAI y 2008/947/JAI, destinada a reforzar los derechos procesales de las personas y a propiciar la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones dictadas a raíz de juicios celebrados sin comparecencia del imputado.

Decisión marco 2009/829/JAI del Consejo, de 23-X-2009, relativa a la aplicación, entre estados miembros de la UE, del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la prisión provisional.

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Damm damn? Nobody expects the spanish prosecutors

July 11, 2014, 10:30 pm

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Damm, conocida empresa cervecera autora del vídeo en la que una bella mujer le está tirando los tejos a dolor a un barbudo que no le hace caso y se va a jugar a las palas con un amigo, ha sido noticia por la STS 2617/2014, de 10-VI, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, que ha estimado el recurso de la Fiscalía anticorrupción y el adherido de la abogacía del Estado contra el auto de sobreseimiento libre de la Audiencia Nacional.

El Juez Central de Instrucción nº 5 (Sr. Ruz), dictó auto de procedimiento abreviado contra una serie de personas, incluyendo al presidente de Damm por delitos de blanqueo (301 Cp) y delito fiscal (305 Cp). El caso es que la Audiencia Nacional estimó el recurso de apelación del presidente y decretó el sobreseimiento libre.

Si los Monty Python tienen un famoso sketch, “Nobody expects the spanish inquisition”, en el que tres inquisidores españoles irrumpían por sorpresa, la fiscalía consigue en este caso que el TS estime el recurso, con las siguientes consideraciones a tener en cuenta:

A) Al hablar de procedimiento abreviado ha de tenerse en cuenta el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del TS de 9-II-2005, que dice:

“Acuerdo: Primero: los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones:

1) se trata de un auto de sobreseimiento libre.

2) haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables.

3) el auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación.”.

B) En el caso que nos ocupa, como el Juez Ruz había ya dictado auto de P.A. y la sentencia de la Audiencia Nacional hubiera sido recurrible en casación, en este caso el asunto tenía acceso, pese a ser sobreseimiento, al recurso de casación.

C) La discrepancia es jurídica, entre el Juez Central de Instrucción (añadiéndose la Fiscalía y Abogacía del Estado), frente a la Sala de lo Penal de la AN. Acudiendo al Fundamento Jurídico 3º, se puede leer las razones de la estimación del recurso:

“Partiremos pues de que el hecho imputado es: "a) participó activamente en la gestión del patrimonio de su padre, especialmente en las inversiones inmobiliarias de Arizona, articulando las estructuras societarias necesarias para ocultar las rentas generadas y colaborando en la simulación de la residencia de su padre fuera de España, y b) intervino en la creación de la estructura para canalizar y ocultar las inversiones de su padre en centros comerciales de Arizona mediante la creación de sociedades en las Antillas Holandesas (TT's)."

En realidad la decisión de la Audiencia no discrepa de la del Instructor en cuanto a los hechos como comportamientos determinados atribuidos al imputado. Lo que discute es su valoración y las consecuencias de ésta en cuanto a la calificación jurídica de aquéllos.

Y en esa valoración, y subsiguiente subsunción en la norma penal, que constituye la cuestión jurídica que autoriza este recurso, coincidimos con la decisión del Instructor. Y ello porque, a efectos de tipicidad, la pretendida diversidad entre gestionar y controlar la gestión es, en ausencia de mayores matizaciones, indiferente.

Tanto mas cuanto que al tiempo de adoptar su resolución de sobreseimiento la Audiencia la parte acusadora aún no había descrito el hecho imputado, dentro del marco acotado por la decisión del Instructor.”.

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Varias sentencias de lesiones con instrumento peligroso (148. 1 Cp)

July 13, 2014, 10:30 pm

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Ha de recordarse que, si bien el art. 148 Cp es de aplicación facultativa, en el 99’99 % de los casos los jueces acaban aplicando el subtipo agravado, que eleva la pena de prisión de 6 meses a 3 años a la de 2 a 5 años de prisión. Respecto a la modalidad de uso de armas o instrumentos peligrosos tenemos varias sentencias interesantes.

Hebilla de cinturón

STS 752/2014, de 18-II, ponente Excmo. José Manuel Maza Martín: confirma una sentencia de la AP de Valencia, en la que se golpeó con la parte de la hebilla de un cinturón a otra persona en la cabeza, siendo indudable la potencia lesiva de la misma (Fundamento jurídico 4º).

Agresión con palo (no se aplica por defectuosa sentencia)

STS 5438/2013, de 31-X, ponente Excmo. Carlos Granados Pérez: no aplicó la Audiencia de Salamanca ni el TS, si bien el TS señala que no se puede hacer porque no se ha concretado en la sentencia las características externas del mismo, no es lo mismo que sea de 2 metros que de 20 cm; la acusación particular, si iba a recurrir, bien debería haber ejercitado la aclaración de sentencia del art. 267 LOPJ (Fundamento jurídico 2º).

Cúter

STS 2264/2014, de 28-V, ponente Excmo. Juan Saavedra Ruiz: en el apartado 4º del Fundamento jurídico 2º se señala que es instrumento peligroso y la mejor prueba es la herida de 17 cm hecha en la cara a la víctima. Se confirma así la sentencia de la AP de La Coruña.

Cuchillo de 12’5 cm de hoja

STS 5290/2013, de 8-X, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, consideró aplicable el art. 148. 1 Cp en una agresión con un cuchillo de 12’5 cm de hoja.

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La cadena de custodia. Un caso interesante

July 14, 2014, 10:30 pm

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La breve y reciente STS 2697/2014, de 3-VII, ponente Excmo. Antonio del Moral García, relativa a una incautación de droga en un coche en Manzanares (Ciudad Real).

La Guardia Civil estaba haciendo un control rutinario de carretera cuando un colombiano se les puso muy nervioso, resultando llevar en un hueco del maletero un poco más de un kilo de cocaína, que en el mercado negro hubiera valido aproximadamente 43.189 €. Se le imponen 7 años de prisión y multa del triplo del valor de la droga.

La defensa recurre la sentencia y son dos cuestiones interesantes las que surgen. La primera es más bien graciosa: cómo pretende estirar la defensa la presunción de inocencia. Le encontraron dos agentes la droga, no dio explicación razonable de por qué estaba allí (le podía haber prestado el coche alguien identificable con el cargamento oculto…), estaba muy nervioso y fue lo que originó el registro y además del hueco donde se encontró la droga había otros más preparados para su utilización. Y ahora viene lo gracioso:

“Siendo esa prueba suficiente es absolutamente irrelevante a estos efectos que no concurran otros medios acreditativos que difícilmente podrían haberse obtenido (se alude a la ausencia de grabaciones ofreciendo droga, o de fotografías realizando una transacción ilícita -¡¡!!-).”.

En definitiva, de cara al futuro, habrá que recomendar a los agentes que adjunten al atestado fotos del satélite de Google Earth.

En segundo lugar, surge el cada vez más común motivo del quebranto en la cadena de custodia. Dice el Fundamento jurídico 4º, asumiendo el criterio de la Fiscalía del TS:

“Lo resume de forma clara el Fiscal:

"El hecho de que no se incorpore a las actuaciones el acta de entrega y recepción de la sustancia estupefaciente en el laboratorio con la firma de los interviniente, no pone en cuestión la integridad de la cadena de custodia, cuando en el informe del folio 42 se hace constar la fecha de recepción, la unidad aprehensora, el procedimiento y el Juzgado de Instrucción competente, la identidad del imputado, la descripción del materialrecibido y el peso neto de la sustancia intervenida, sin contar los envoltorios, datos que coinciden en suintegridad con los detallados en el atestado".

No se pueden burocratizar las garantías. La manipulación o contaminación de la droga o sustancia es compatible con que estén acreditados todos y cada uno de los pasos y conste nombre; firma y DNI de cuantos han tenido alguna relación con la sustancia desde su ocupación hasta su análisis habiéndose recogido y consignado escrupulosamente cada uno de esos datos. Y, en el reverso, la falta de alguno de esos datos no permite dar sin más irrazonablemente el salto a presumir que ha existido manipulación.”.

La cuestión esencial pasa porque la defensa pidió durante la instrucción contraanálisis, que fue denegado, no diciendo nada ni en el escrito de conclusiones provisionales ni como cuestión previa. Así las cosas, no basta, como bien dice la sentencia, una genérica alegación de que pudo contaminarse la prueba, sino que una mínima concreción ha de haber (y se debería exigir que el juez que acogiese esa tesis concretase claramente dónde está la posible falla en la integridad de la prueba: por ejemplo, ha aparecido un hongo en un análisis).

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Algunos vídeos de conferencias en materia de seguridad informática

July 15, 2014, 10:30 pm

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Hoy os dejo unos vídeos sobre prevención del delito, aportación de prueba, peritaje informático, etc, que podéis consultar pinchando en ESTE ENLACE. A la derecha están las distintas conferencias, que van desde una de un magistrado del TS (Maza y Martín) a miembros de la policía autonómica del CNP y de Cataluña, peritos, etc, pudiendo ir a la que más interese simplemente moviendo el ascensor, conferencias organizadas por el Colegio de Detectives Privados de Cataluña.

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El delito de incendio con peligro para la vida (351 Cp)

July 16, 2014, 10:30 pm

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(Y con ustedes una de las imágenes más usadas para crear memes)

Dejando al margen la concreta modalidad de incendios en montes o masas forestales, la STS 2814/2014, de 23-VI, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, rechaza el recurso de la Fiscalía contra una sentencia de la Audiencia de Barcelona. Los hechos son muy sencillos: una mujer despechada, habiendo escuchado la dura noticia de labios de su amado de que lo suyo se lo llevó el viento, se compra unas garrafas y le prende fuego al coche y moto que tenía en el parking subterráneo el impertérrito ante Cupido, propagándose dicho fuego por dos plantas del garaje y afectando a un número considerable de vehículos, desalojándose a 45 vecinos durante 4 horas de sus viviendas de madrugada. La Audiencia condena a la buena señora a cinco años de prisión, pero aplicándole el subtipo de ausencia de riesgo para la vida.

El TS confirma la sentencia impugnada. El Fundamento Jurídico 3º estudia los bienes jurídicos protegidos y los elementos de este concreto delito:

“TERCERO.- La doctrina de esta Sala con respecto al delito del art. 351 CP. que ha considerado (SSTS 1280/2000 de 7.7, 932/2005 de 14.7, 1021/2007 de 3.12, 560/2009 de 27.5), que los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal del art. 351 (incendio) son tanto el patrimonio de las personas, como la vida e integridad física de las mismas, y ha precisado (SSTS 2201/2001 de 6.3.2002, 724/2003 de 14.5) que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego a que se refiere el art. 351 CP. no es el concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 CP. sino el potencial o abstracto, SSTS 1263/2003 de 7.10). Según se argumenta en la sentencia 1457/1999 la consideración de delito de peligro abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del art. 351 CP. Se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor (STS 449/2007 de 29.5).

El delito del art. 351 CP. -como ya hemos indicado- no precisa para su consumación la existencia de un peligro concreto, y se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la causación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado.”.

Ya en el fundamento 4º, y descendiendo al caso concreto de la sentencia, se dice:

“Se hace constar también en la sentencia recurrida que resultó «patente» que el fuego no se propagó a las viviendas del edificio, debiendo destacarse que mediante prueba testifical quedó igualmente acreditado que no se causó ningún daño en las mismas y que ni siquiera se pudo apreciar que el humo se hubiera extendido de forma apreciable por las escaleras del edificio, razón por la cual la Audiencia califica el peligro causado por el incendio de menor entidad.

El art. 351 del Código Penal dispone que «los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho. Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código».

Quiere con ello decirse que tal tipo contiene tres previsiones típicas: una, correspondiente al tipo básico, que es la causación de un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas; dos, un subtipo atenuado, por medio del cual se puede imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho; y tres, finalmente, una cláusula de remisión interpretativa, también llamada de cláusula de individualización, cuando dispone que en el caso de que no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código.

Queda fuera este último apartado de nuestro discurso argumental, puesto que ninguna de las partes lo pone sobre la mesa, la cuestión reside en diferencia el tipo básico del privilegiado por razón del peligro ocasionado al bien jurídico protegido.

Para que concurra el tipo básico se ha de producir un incendio que necesariamente ponga en peligro la vida o la integridad física de las personas. Y dada la potencialidad agresora frente a la salud de las personas que normalmente acarrea el fuego, lo más habitual será que un incendio pueda provocar un peligro para la vida en función de las circunstancias concurrentes, esto es, la cercanía del fuego ante el cuerpo humano o la imposibilidad de salvación por cerrar la acción del fuego las barreras de evacuación o producir un alto grado de peligro de derrumbamiento.

En el caso enjuiciado, el peligro para la vida estaba constituido por la potencial afectación a los pisos superiores al parking, especialmente por los indicados peligros de derrumbamiento o imposibilidad de escape. De manera que el tipo fue correctamente aplicado.”.

La duda que me queda es por qué no se le aplicó la agravante de parentesco; si no la pidió la Fiscalía, o no la aplicó el Tribunal. Los hechos probados reflejan una relación de 10 años y en violencia de género y doméstica por muchísimo menos se aplica

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Presunción de inocencia, menores, grupos vulnerables y asistencia gratuita (UE)

July 17, 2014, 10:30 pm

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Paso a copiar el enlace al “Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se refuerzan ciertos aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el propio juicio en los procesos penales, la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales, la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la asistencia jurídica gratuita provisional a los sospechosos o acusados privados de libertad y a la asistencia jurídica gratuita en el procedimiento de la orden de detención europea y la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones — Avanzar en el programa de garantías procesales de los sospechosos o acusados de la Unión Europea — Fortalecer las bases del espacio europeo de justicia penal”. Enlace en español AQUÍ.

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