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Channel: En ocasiones veo reos (Blog de Derecho penal y procesal penal de Juan Antonio Frago Amada)
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Derecho administrativo sancionador (II): Notificación por edictos. La STC 59/2014

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En el BOE de ayer, 3-VI-2014, se publicó una nueva batería de sentencias del Tribunal Constitucional, entre las que se encuentra la Sentenciadel Tribunal Constitucional 59/2014, de 5-V, que trae causa de la imposición de una sanción de un poco más de treinta mil euros a un granadino por haber cometido una infracción muy grave de la ley andaluza de espectáculos públicos y actividades recreativas.

Resulta, según lo declarado probado, que la Junta no se tomó la molestia de averiguar el lugar de residencia del implicado y fue notificado por edictos en 2003 de la sanción, recibiendo una carta en su domicilio en 2006 en la que se le comunica el apremio para pagar la sanción, además de los intereses de demora, que ya ascendían a 40.552 €. Cualquiera se pensaría que es una tomadura de pelo ¿no me localizan para sancionarme y si para cobrarme? ¿cómo me pude defender?

Hete aquí que dos instancias ordinarias de la jurisdicción contenciosa, sin embargo, confirman el planteamiento de la Junta. Los lectores que siguen desde hace tiempo mi humilde blog bien sabrán que mi opinión es la de que la jurisdicción contenciosa debería desaparecer, como en el ámbito anglosajón, teniendo que litigar contra el ciudadano con auténtica igualdad de armas ante jueces ordinarios. Órganos jurisdiccionales que barren descaradamente a favor de la administración (un tanto ejemplificador es que los policías nacionales gallegos prefieren recurrir en Madrid, habiendo fuero electivo entre el lugar en el que trabajan y el de donde emana la actuación administrativa), instituciones más que asumidas y controladas en otros países como es el acoso laboral a funcionarios aquí son yermos de sentencias condenatorias a las administraciones, costas procesales sangrantes que no hay en la jurisdicción social, obligación de acudir con abogado y procurador cuando en la jurisdicción social no existe, tasas en casi todas las materias, etc.

Como los penalistas bien saben, y es un cierto engorro pero hay que hacerlo así, uno de los mayores problemas que hay es el de localizar a cierta gente itinerante (por ejemplo los que se dedican a las estafas de hospedaje, alojándose cada día en un hotel, yéndose sin pagar). Y los juzgados del orden penal, mejor o peor, lo acaban localizando.

El caso que se presenta es grave porque, evidentemente, se ha privado al afectado del conocimiento del procedimiento (un edicto en un boletín oficial no se lo lee nadie), de toda defensa y encima se han dejado pasar tres años para cobrarle más intereses.

Dice la STC 59/2014, en sus fundamentos jurídicos 3º-4º:
3. Entrando en el fondo del presente recurso debe señalarse que el recurso de amparo formulado lo es por el cauce del art. 43 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), ya que las infracciones constitucionales que se denuncian se imputan directamente a las resoluciones administrativas y sólo indirectamente a las resoluciones judiciales que no las repararon. Por ello, el análisis de las cuestiones planteadas debe comenzar por la invocación del art. 24.2 CE dirigida ex art. 43 LOTC contra la resolución administrativa, por resultar previo ese tratamiento en los términos expuestos en las SSTC 5/2008, de 21 de enero, FJ 3, y 128/2008, de 27 de octubre, FJ 2.
Como recuerdan las SSTC 54/2003, de 24 de marzo, FJ 3; 157/2007, de 2 de julio, FJ 3; 226/2007, de 22 de octubre, FJ 3, y 32/2009, de 9 de febrero, FJ 4, reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio, FJ 2, ha declarado, no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE, considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al Derecho administrativo sancionador al ser ambos manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE. Ello, no solo mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto. En definitiva, como se ha afirmado en la STC 120/1996, de 8 de julio, FJ 5, «constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración en el Estado social y democrático de Derecho».
Acerca de esta traslación, por otra parte condicionada a que se trate de garantías que resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador, existen reiterados pronunciamientos de este Tribunal. Así, partiendo del inicial reproche a la imposición de sanciones sin observar procedimiento alguno, se ha ido elaborando progresivamente una doctrina que asume la vigencia en el seno del procedimiento administrativo sancionador de un amplio abanico de garantías del art. 24 CE. Sin ánimo de exhaustividad, se pueden citar el derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; el derecho a la asistencia letrada, trasladable con ciertas condiciones; el derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; el derecho a la presunción de inocencia, que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la Administración, con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; el derecho a no declarar contra sí mismo; y, en fin, el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa, del que se deriva que vulnera el art. 24.2 CE la denegación inmotivada de medios de prueba [por todas, SSTC 7/1998, de 13 de enero, FJ 5; 3/1999, de 25 de enero, FJ 4; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 3 a); 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 7, y 117/2002, de 20 de mayo, FJ 5].
El ejercicio de los derechos de defensa y a ser informado de la acusación en el seno de un procedimiento administrativo sancionador presupone, obviamente, que el implicado sea emplazado o le sea notificada debidamente la incoación del procedimiento, pues sólo así podrá disfrutar de una efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción que se le imputa previa a la toma de decisión y, por ende, que la Administración siga un procedimiento en el que el denunciado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y de alegar lo que a su derecho convenga. En este sentido, el Pleno de este Tribunal en la STC 291/2000, de 30 de abril, ha declarado, con base en la referida doctrina constitucional sobre la extensión de las garantías del art. 24 CE al procedimiento administrativo sancionador, que los posibles defectos en la notificación o emplazamiento administrativo, cuando se trate, como en este supuesto acontece, de un acto administrativo sancionador, revisten relevancia constitucional desde la perspectiva del art. 24 CE (FJ 4).
4. La aplicación de la doctrina constitucional expuesta a las infracciones constitucionales denunciadas, supone la estimación del recurso de amparo formulado pues la falta de notificaciones personales con éxito al demandante, intentadas en el local de negocio pub, en horario de mañana, cuando no tiene actividad, sin que conste aviso alguno en el buzón de correos de la citada actividad mercantil, acudiendo posteriormente a la mera notificación edictal, cuando consta el conocimiento del domicilio personal del recurrente, en el que se notifica la vía ejecutiva, ha vulnerado su derecho de defensa y a ser informado de la acusación protegidos por el art. 24.2 CE al impedir que el administrado pudiera ejercer su derecho de defensa en el procedimiento administrativo sancionador cuya existencia no consta conociera, sin que tal situación de indefensión se produzca por causa imputable al demandante de amparo y sí a la Administración, que no obró con la debida diligencia en la búsqueda de domicilio en el que notificar personalmente o del horario adecuado para la notificación en el que efectivamente lo intentó, constándole el género de la actividad del negocio así como el domicilio personal del recurrente, como evidencia la efectiva notificación de la vía de apremio en este último domicilio. Y aunque dicho domicilio personal del recurrente no hubiera sido inicialmente conocido por la Administración sancionadora y que hubiera sido hallado por la ejecutiva, como aduce la Junta de Andalucía, aquélla había de haber obrado con la diligencia suficiente para buscar y obtener en los registros públicos correspondientes un domicilio donde poder realizar una notificación personal positiva como efectivamente se hizo en la vía ejecutiva, como recuerdan nuestras sentencias 32/2008, de 25 de febrero, FJ 2, y 128/2008, de 27 de octubre, FJ 2”.

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Tres sentencias recientes de responsabilidad civil derivada de delito

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Homicidio y asesinato (y otros): beneficiarios no necesariamente los herederos
La STS 1874/2014, de 15-V, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, en un homicidio “de género” en Alcaudete (Jaén), señala en el fundamento jurídico 2º:
El señalamiento de una indemnización de 120.000 euros para cada una de las hijas de la víctima tampoco vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, porque no supera la cuantía de la responsabilidad civil reclamada por la acusación particular, que solicitó un total de 332.150 euros como indemnización para los familiares de la víctima (art 113 CP) como consecuencia de su fallecimiento.

Es sabido que la indemnización por muerte corresponde a los familiares, no a los herederos (STS 4 de julio de 2005, entre otras muchas), por lo que la acusación particular estimó procedente extender el ámbito de los familiares beneficiados por la responsabilidad civil derivada del delito, a la madre y a los dos hermanos de la víctima. La Sala sentenciadora, con buen criterio, dado el perjuicio directísimo causado a las dos hijas de la víctima por la muerte de su madre, a manos precisamente de su padre, concretó en éstas el derecho a recibir la totalidad de la indemnización procedente por los perjuicios morales y materiales derivados del fallecimiento, sin superar la cifra total reclamada por la acusación particular, por lo que no cabe apreciar, en absoluto, incongruencia "extra petita".

La fuente de la indemnización es única, la muerte violenta de la víctima, y la suma concedida es inferior a la reclamada por este único concepto por la acusación particular única que representaba a los familiares de la víctima, y con destino a dichos familiares. Que el Tribunal sentenciador, con buen criterio, no compartiese el modelo de reparto propuesto por la representación conjunta de los familiares, porque "existiendo hijas son éstas las que han de recibir el total de la indemnización por la muerte de su madre", no quiere decir que deba reducirse el valor total de dicha indemnización, en definitiva la reparación procedente por la muerte de la víctima, en función del modelo de reparto propuesto por la acusación. Lo relevante, tratándose de un único concepto indemnizatorio es el total de lo reclamado, que no se supera, en absoluto, por la indemnización concedida, con toda justicia, para las hijas de la fallecida.”.

Compensación de culpas y renuncia expresa a la acción civil
La STS 1521/2014, de 1-IV, ponente Excmo. Antonio del Moral García, estima el recurso de la Fiscalía contra una sentencia de la Audiencia de Navarra.
Fundamento Jurídico primero:
No se ha personado ante esta Sala la entidad perjudicada, SEAT S.A.. La estimación del recurso redundaría exclusivamente en beneficio de tal mercantil. Intervino como acusación particular en el juicio en la instancia.

Ni su aquietamiento con la sentencia, ni su aparente desentendimiento del recurso de casación formulado por la acusación pública pueden interpretarse como un desistimiento o renuncia tácitos, como argumenta la parte recurrida para oponerse al recurso. La renuncia a la acción ha de ser expresa (art. 110 LECrim). Si verdaderamente quiere renunciar a reclamar frente a "Transcalleja, S.L." podrá hacerlo en cualquier momento anterior al pago. Asiste la razón al Fiscal cuando al contestar a esa impugnación advierte de ello e invoca su legitimación para sostener en exclusiva la pretensión impugnatoria ex  art. 108 LECrim (vid. SSTS 119/2002 ó 271/2010 que el Fiscal invoca con toda pertinencia). No es el desinterés la única explicación posible de ese aquietamiento o ausencia de personación en casación. Además entre desinterés y renuncia media un trecho.”.

Fundamento Jurídico segundo (un acusado carece de legitimación para pedir que se condene a otro coacusado a la responsabilidad civil):
No se le puede tener por adherido, pese a la opinión favorable que insinúa el Fiscal al contestar la impugnación de la recurrida. Carece de legitimación para ello.

Como se ha dicho por esta Sala en reiteradas ocasiones (una de las últimas viene representada por la STS 1026/2013, de 2 de diciembre, que evoca la 643/2007, de 3 de julio ), el acusado no ostenta legitimación para reclamar la responsabilidad civil de un tercero. Su posición en la causa es la de una parte pasiva acusada que no puede ejercitar la acción civil. Ni en la instancia; ni posteriormente en vía de recurso; y, ni siquiera, por vía adhesiva. Carece de gravamen. Un acusado no puede ejercitar ni acciones civiles, ni acciones penales frente a otros coacusados o frente a responsables civiles. Como no podría reclamar la condena penal de otros aduciendo que siendo varios los responsables penales la asignación de cuotas decrecería el importe de su responsabilidad civil.

Su responsabilidad civil es principal, y por tanto en nada le afecta que existan o no terceros civiles responsables subsidiarios. Eso no merma su obligación principal. Tan solo puede variar eventualmente quién sea su acreedor (si no paga directamente, pasará al tercero responsable civil la facultad de repetir).

Se dice en este sentido en la STS 643/2007…”.

Léase esto en sus estrictos términos: una cosa es que haya dos acusados por delitos distintos, p. ej. un marido pega a su mujer y la mujer pega al marido, en cuyo caso sí pueden ejercitar acciones penales para la condena del contrincante y otra, bien distinta, es la de este caso, en la que hay dos o más acusados por un delito, en este caso apropiación indebida de componentes de coches, y uno de ellos pida que se condene o se condene a más a otro coacusado del mismo delito, que es de lo que trata esta sentencia.

Fundamento jurídico quinto:
El interrogante se desplaza, así pues, a otro plano diferente, aunque la recurrida no alcanza a identificarlo. La pregunta sería ¿el art. 114 CP es escindible o fragmentable? Es decir ¿se permite la moderación de la responsabilidad civil con base en el art. 114 CP para unos responsables civiles y no para otros?

Más en concreto: tal precepto, ¿habilita para establecer una cuantificación de la responsabilidad civil del penado y otra diferente y mitigada para el tercero responsable civil en virtud de tales razones?

La cuestión en abstracto es discutible. En parte estará vinculada al debate sobre la compensación de culpas tan explorado en la doctrina civil. La culpa de la víctima ( art. 1103 C Civil y jurisprudencia emanada con esa base) puede tener un efecto reductor (según la conocida evolución histórica: desde la rigidez de la regla pomponiana se ha llegado al criterio del reparto del daño basado en la proporcionalidad de las culpas concurrentes)

Poner el acento de la responsabilidad civil ex  art. 120.4 en el principio eius commoda, eius damna, será campo bien abonado para negar la dualidad de cuantificaciones (una cuantía a cargo del responsable penal que actuó dolosamente y otra rebajada para el tercero responsable civil por virtud de la negligencia de la víctima). La vinculación al principio de la culpa in eligendo o in vigilando sería base más fundada para propiciar esa fragmentabilidad: habría que moderar la cuantía del tercero responsable civil para compensar la culpa concurrente(culpa in vigilando) de la víctima.

Desde una perspectiva estrictamente civilista esa podría ser la solución.

Pero sea cual sea la opinión que se tenga sobre ese tratamiento legal, lo cierto es que en nuestro ordenamiento la responsabilidad civil nacida de delito tiene un régimen especial y diferente, en puntos a veces no despreciables, del régimen general de la culpa extracontractual: arts. 1092 y 1093 del Código Civil. Hay que estar a lo dispuesto en el Código Penal. Y en el Código Penal el art. 114 es un precepto inescindible. La responsabilidad civil subsidiaria es estrictamente vicaria de la responsabilidad civil del responsable penal. Es un espejo de ella. El responsable civil subsidiario responde de lo mismo que el responsable penal, aunque solo en defecto de éste. No caben diferenciaciones en el alcance de sus respectivas responsabilidades civiles en virtud de factores como éste (la culpa de la víctima no tendría relevancia en relación a la conducta dolosa, pero sí repartiría el daño en relación al tercero cuando hay culpas concurrentes). Y no se exige constatar en concreto la presencia de culpa de ese tercero civil responsable.

Por tanto no puede atenderse a la petición de la parte recurrida de que moderemos el alcance de su responsabilidad.”.

Las aseguradoras como acusaciones particulares. Legitimación
La STS 1865/2014, de 14-V, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, estima el recurso de dos acusados y condenados a cuatro años de prisión por estafa, en sentencia dictada en la primera instancia por la Audiencia de Granada, en asunto en el que al único que acusó la Fiscalía fue absuelto. Los acusados, la Fiscalía del TS y el propio TS establecen que la aseguradora carece de legitimación para personarse como acusación particular. Fundamento jurídico primero, apartado sexto:
Es indudable que la parte recurrida (Compañía aseguradora) ha actuado de buena fé y en la confianza de que podía actuar como acusadora particular.

Cierto es que se le han cerrado las posibilidades de actuar procesalmente como acusación popular, cuyos escritos y argumentos no hubieran diferido de los esgrimidos en su condición de acusador particular. En suma, si el Fiscal, el Juez de Instrucción y la Audiencia han entendido, hasta este recurso de casación que la Cía aseguradora se hallaba legitimada para intervenir en el proceso como acusación particular, tampoco se hubiera faltado a los requisitos de la querella establecidos en los arts. 270 a 281 L.E.Cr . si se le hubiera atribuido el mencionado carácter de acusador popular, ya que la fianza exigida ( art. 280 L.E.Cr .), concluido el juicio a favor de la Cía aseguradora, ninguna finalidad cumple. Todo ello partiendo de que el T. Constitucional ha interpretado el término "ciudadano" del art. 125 y 53.2 C. Española en el sentido de incluir tanto a las personas físicas como jurídicas, en calidad de legitimadas en el ejercicio de la acción popular.

Pues bien a pesar de tales argumentos favorecedores a su intervención no podemos prescindir ni soslayar la jurisprudencia de esta Sala, como criterio aplicativo vigente, constadado en las SS.T.S. 199/2007 de 1 de marzo, 412/2008 de 25 de junio y 762/2011 de 7 de julio, y habida cuenta de que la legitimación activa se halla estructurada según la configuración legal, de conformidad con el art. 113 C.P . y el acuerdo Plenario de esta Sala de 30 de enero de 2007: "cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actor civil, subrogándose en la posición del perjudicado", la pretensión del acusado, apoyada por el Fiscal, debe ser acogida.

En atención a tales razones, debemos estimar el primero de los motivos del recurso, de Leandro, que debe alcanzar a Romualdo, por efecto del art. 903 L.E.Cr ., y en su consecuencia anular la sentencia recurrida, con absolución de los recurrentes. Lógicamente ello exime analizar el motivo único articulado por Romualdo”.

Es decir, o bien las aseguradoras tendrán que acudir al Constitucional por vulneración del principio de igualdad, procesal (o tutela judicial efectiva), o tendrán que personarse como acusaciones populares si quieren ejercer acciones penales (importante como en este caso al no acusar ni fiscalía ni otro acusador particular).

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Ablación genital (II): Una sentencia condenatoria

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Si en ESTE POST se estudiaba la revocación por el TS de una sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional, en la STS 2026/2014, de 8-V, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, se confirma la condena impuesta por la Audiencia de Barcelona a un matrimonio de Gambia residente en la provincia barcelonesa y que, sin salir en ningún momento las dos hijas del matrimonio de España, o practicaron por si mismos o permitieron que un tercero practicase la ablación de clítoris a ambas, imponiéndoles 6 años de prisión por cada uno de los dos delitos a cada uno de los padres. Ella vivía en España desde 1998 y el padre llevaba viviendo 22 años en nuestro país.

En julio de 2010 ambas niñas estaban en perfecto estado, según revisión de pediatra, mientras que en enero de 2011 un ginecólogo, al revisarlas ve que ambas han sufrido este delito.

En el Fundamento jurídico quinto se ve que la defensa planteó que la futura operación debería surtir los efectos de la atenuante de reparación:
Tampoco se puede estimar la pretensión de atenuar la responsabilidad penal desde la alegación de un futuro comportamiento reparador, so pretexto de que la restauración quirúrgica no es aconsejable en el tiempo actual de edad de las menores víctimas. Otros son los daños ya ocasionados y no atendidos. Ni una promesa de futuro entra en la tipicidad de la atenuante invocada.”.

Respecto al error de prohibición (art. 14 Cp), que prosperó en el recurso contra la sentencia de la Audiencia Nacional del primer enlace, señala en el mismo Fundamento quinto:
El error de prohibición ni siquiera se acompaña de argumentación alguna en el motivo. Por otra parte la sentencia refleja con abundancia exquisita las razones para excluir tal error. Relata incluso que entrevistas con la Administración dieron ocasión a específicas advertencias antes de la fecha en que se sitúa la ablación y de las reacciones de la madre, así como de que ésta informó a su esposo aquí recurrente.

Lo que bastaría por sí sólo para rechazar el motivo que, además, no puede acogerse en la medida que implica modificación de hechos y ello está, reiteramos, vetado en este cauce casacional.”.

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Asociación Profesional e Independiente de Fiscales. Conclusiones de 24 de mayo

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Tal y como podéis ver en la PÁGINA OFICIALde la asociación, se redactaron una serie de conclusiones que os dejo aquí también, con motivo de la junta anual.

1.  La APIF manifiesta su absoluto rechazo a la actuación del Fiscal Jefe Provincial de Madrid en la nueva distribución del trabajo de los Fiscales de Madrid que está implantando mediante un sistema “alegal”,  no previsto en el Estatuto del Ministerio Fiscal y en contra de la opinión mayoritaria de la Junta de Fiscalía (135 votos en contra, 19 votos a favor y 20 abstenciones). Ha obligado a todos los miembros de la plantilla a participar en lo que ha denominado “concurso”, pero que sin embargo no puede calificarse de tal porque 1º) no es voluntario, 2º) los Fiscales no pueden pedir las plazas que deseen , sino que tienen que optar obligatoriamente a las 125 plazas que ha dispuesto; y 3º) no se basa en criterios claros,  objetivos ni reglados de atribución de las mismas, como lo acredita el hecho de que lleva ya varias resoluciones provisionales con nuevos y constantes cambios.

            Como consecuencia de todo ello la Fiscalía de Madrid está padeciendo desde hace casi un año, tras el nombramiento del nuevo Fiscal Jefe, una revisión integral del sistema de trabajo que está provocando graves distorsiones en el desempeño de la función pública y que, en suma, causa un grave perjuicio a los ciudadanos.

            Hacemos saber a la Carrera que la APIF ha presentado un recurso de alzada ante el FGE (no contestado hasta la fecha por éste), y que ha adoptado el acuerdo de estudiar la viabilidad de la interposición de un recurso contencioso administrativo si la situación no se corrige en el seno de la institución, si bien, previamente consultaremos directamente con nuestros asociados y con el resto de los compañeros en la plantilla de la Fiscalía de Madrid para analizar las diferentes opciones y posibilidades.    Hacemos asimismo saber a la Carrera Fiscal que dondequiera que se genere un conflicto con la jerarquía (distribuciones de trabajo discriminatorias, concursos, estadísticas, acosos laborales, desplazamientos del mérito y la capacidad, discrepancias técnicas o cualquiera de otra naturaleza), los fiscales pueden contar con que la APIF está interesada y dispuesta a evitar cualquier daño con origen arbitrario a los compañeros.   


2.   En relación con la Comisión de Productividad,  el Congreso  respalda expresamente la actuación del representante de la APIF, se pronuncia de manera clara e inequívoca por la supresión de la obligación de hacer estadísticas para los fiscales; por la supresión del baremo; y por la necesidad de distribuir la productividad (que debe necesariamente conservarse) rotatoriamente entre los fiscales de la plantilla, salvo causas justificadas en contra de ello.  El sistema de la rotación funciona satisfactoriamente en varias fiscalías y creemos que es el que mejor evita conflictos y discriminaciones injustificadas entre los compañeros.  El sistema actual lo consideramos profundamente injusto y una carga innecesaria para todos, los que cobran productividad y los que no.   Naturalmente, se trata de una cuestión necesariamente ligada a una justa distribución del trabajo en las fiscalías sobre la cual el Congreso considera necesario que se establezcan garantías a los fiscales para impugnar aquellas que se consideren discriminatorias o perturbadoras para el servicio, y con especial atención en esos aspectos a la protección de los derechos de los más vulnerables, es decir, los más modernos y los recién llegados a una Fiscalía.  Se exige la configuración de un sistema informático fiable que de una vez permita a la Fiscalía General conocer el volumen de trabajo real que se despacha en cada fiscalía y por cada fiscal.

En cuanto a la composición de la Comisión de Productividad  consideramos esencial que, además de las tres asociaciones profesionales,  se debería contar con la presencia de miembros de las diversas fiscalías de España, incluidas Secciones Territoriales y de Área, y no solo de los Jefes de las mismas, para que puedan exponer su experiencia y opinión sobre la materia.

            3.  El Congreso se pronuncia contra la institución de los fiscales eméritos (con todo el respecto que nos merece la trayectoria de los mismos y el trabajo que desempeñan), en tanto se sigan produciendo restricciones yeliminaciones de fiscales sustitutos en las Fiscalías donde realmente hacen falta mayores refuerzos.  Estamos en contra de la automatización en la designación de los eméritos, y si los recursos de la Fiscalía son limitados, se considera que esos recursos han de aprovecharse en beneficio del colectivo, del funcionamiento correcto de la Fiscalía, y especialmente para cubrir las más graves deficiencias para el mejor servicio público.  En todo caso, el criterio ha de ser el de la vacante o de la baja temporal.

4.  Necesidad de ampliar la plantilla de fiscales de carrera.    La APIF considera que no se puede mantener la calidad en la prestación de la función fiscal, con unas competencias que se amplían y con unos recursos que se reducen.    Se insta al FGE que luche en el Ministerio de Justicia (nos ofrecemos a ayudarle en ese trabajo) para aumentar significativa y constantemente la plantilla de la Fiscalía.

5.  La APIF exige un replanteamiento de las funciones de las diferentes fiscalías, con un análisis de la conveniencia de mantener las Fiscalias de los Tribunales Superiores de Justicia, vista que la reforma procesal que justificó su instauración no se ha producido ni tiene visos de producirse.   La consecuencia es que se trata de fiscalías cuyas Memorias ofrecen una carga de trabajo muy inferior a las de la inmensa mayoría del resto.

6.   La APIF se muestra contraria de manera rotunda y radical al sistema de sustituciones instaurado por la Instrucción 3/2013, y reclamamos la contratación de sustitutos en casos de vacantes estructurales, de maternidad, de cargas de trabajo desproporcionadas.     Consideramos que la cuestión merece un estudio mucho más profundo que el que se ha realizado y que ese estudio ha de contar con la intervención de una representación sustancial de los fiscales que padecen las consecuencias de la mencionada Instrucción.  

7.   Reclamamos un completo estudio de la aplicación a la Carrera Fiscal de la normativa de riesgos y enfermedades laborales, como ocurre con cualquier otro trabajador en España.

8.  Nos manifestamos a favor de la equiparación de las categorías profesionales de 2ª y de 3ª, entendiendo que la persistencia de la tercera categoría discrimina profesional y económicamente a muchos compañeros y genera innecesarios conflictos entre fiscales.   Defendemos que la antigüedad ha de remunerarse a través de trienios que se correspondan en su cuantía a la función que se desempeña.

9.   Reclamamos la instauración de un sistema de garantías profesionales a través de un cambio profundo en el régimen disciplinario, y a través de la regulación de un completo sistema de recursos administrativos, con claridad de competencias de cada cual para resolverlo, y con una remodelación profunda de la Inspección Fiscal.    Consideramos que la opacidad actual, derivada de un desinterés institucional, debe suprimirse e instaurarse un sistema transparente de derechos y obligaciones, de garantías profesionales y de un procedimiento que permita que nunca más los Tribunales de Justicia imputen a la Institución el haber vulnerado los derechos fundamentales de un fiscal para separarlo del servicio.  Creemos que urge la derogación del Reglamento de 1968 y un cambio de reglas profesionales a través de un nuevo Estatuto y de un nuevo Reglamento.    E instamos a la FGE a actuar en esa línea.

            10. La APIF valora el resultado electoral a las elecciones al Consejo Fiscal de manera moderadamente positiva, toda vez que nuestra candidatura ha obtenido un apoyo muy significativo, expresivo de un anhelo de cambio en parte de la Carrera.  Sin embargo se considera que ese cambio que creemos que ha de producirse ha de pasar por un aumento de la implantación de la APIF en la Carrera.   Es preciso un crecimiento de la asociación, que ya ha comenzado, ha de ser mucho mayor.    Para ello, se acuerda potenciar la comunicación con la Carrera a través de la página web de la asociación (apifiscales.es), actualizando la lista de correos, emitiendo un boletín electrónico periódico de actividades, utilizando nuestras cuentas en las redes sociales (facebook y twitter), e intensificando nuestra colaboración con los medios de comunicación.    Se acuerda la conveniencia de mantener un contacto permanente con los compañeros de la Carrera Fiscal, asociados o no asociados, y se acuerda mantener un control sobre la actuación del Consejo Fiscal, a fin de instar y procurar la defensa de los derechos, de los intereses y de las legítimas aspiraciones de todos los fiscales, relegando el sectarismo, el favoritismo, el amiguismo o cualquiera otro factor que entre en conflicto con el tratamiento igual para todos

11.  El Congreso aprueba la acción de elaborar un Boletín bimensual, recogiendo las principales actividades de nuestra asociación.

12.  El Congreso encomienda a la Comisión Ejecutiva la tarea de abrir un debate en la Carrera Fiscal sobre la conveniencia de eliminar el aforamiento de los miembros del Ministerio Fiscal, como primer paso para la supresión de todos los aforamientos en España.

13.  La APIF remarca la necesidad de establecer unas condiciones en la Fiscalía que garanticen una lucha contra los delitos relacionados con la corrupción política y económica, para lo cual es imprescindible la eliminación de cualquier injerencia política en la institución.  Consideramos que la transparencia en las relaciones entre el FGE y el Gobierno -en la línea recomendada por el Consejo de Europa, informe Greco 2014- es una buena manera de empezar a trabajar en ese sentido.    

14.   Mantendremos relaciones de lealtad y colaboración institucional con la FGE en todas las materias que repercutan en el buen funcionamiento de la institución, de la Justicia y de los derechos, intereses y aspiraciones profesionales de los Fiscales.  Pero asimismo mantendremos una actitud de respetuosa independencia frente a la FGE, por lo que la Institución y los compañeros podrán siempre conocer lo que opina la APIF, y las razones de ello. Creemos que la Fiscalía precisa de cambios profundos, empezando por la transparencia general en el funcionamiento interno de la Fiscalía, como hemos puesto de manifiesto en nuestro programa electoral, y colaboraremos con la Fiscalía General en abordar esos cambios.   

Madrid, a 24 de mayo de 2014”.

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Nace un gran proyecto: La Escuela de Inteligencia Económica

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(Saliendo de la Caverna, que es gerundio)
Si no estoy muy equivocado, el cinco de este mes vio la luz la Escuela de Inteligencia Económica/School of Economic Intelligence bajo el paraguas de la Universidad Autónoma de Madrid y del Instituto de Ciencias Forenses y de la Seguridad. En este artículo se dice de ella (las negritas del cuerpo son mías):
El mundo de la economía y los negocios ha cambiado rápida y profundamente. La Globalización, y el uso masivo del Ciberespacio son las claves para su comprensión. Si para el Siglo XX el petróleo y el gas eran la fuente de energía del motor económico; en este Siglo XXI la energía esencial es la Información. La Inteligencia Económica (IE) significa gestión inteligente de la información con el fin de conocer, comprender y anticipar el entorno exterior(los competidores clave, reglas, tendencias…). Su finalidad: evitar riesgos, y contribuir a la toma de decisiones estratégicas. Su objetivo es producir valor añadido, en dos pasos: transformar la información en conocimiento y el conocimiento en valor añadido sostenible.
Tanto en tiempos de bonanza económica, como en tiempos de crisis y recesión, los Estados y empresas necesitan de la iE para encontrar orientación y nuevas oportunidades de negocio, conocer y defenderse de los riesgos y amenazas a las que han de hacer frente, y definir y llevar adelante sus políticas de expansión e internacionalización. Sean cuales sean los tiempos económicos, la iE resulta eficaz para todo tipo de organizaciones. Para políticos y cuadros directivos de cualquier tipo de organización, la inteligencia Económica (iE) no es una opción más en este nuevo mundo de la economía; es una necesidad de primer orden.
¿Qué es iE?
La iE consiste en la incorporación y aplicación al mundo de la economía y los negocios, de conceptos, procesos, técnicas y herramientas del terreno del análisis de Inteligencia, tradicionalmente utilizados en los Servicios de Inteligencia y los Departamentos de Estrategia de los estados. La iE es una práctica ética y legal, muy alejada del espionaje empresarial y/o industrial. Básicamente un experto en iE se dedica a la recogida, gestión, interpretación y uso de la información necesaria para que analistas, decisores y negociadores puedan contar con información relevante para tomar decisiones estratégicas en entornos de cooperación, competencia, negociación o conflicto. Así, la iE aporta valor añadido, y redunda directamente en las cuentas de resultados de las empresas o en el cumplimiento de los objetivos de las organizaciones que la usan.
Algo de Historia
Puede considerar que Japón es el primer país industrializado en haber hecho de la información el principal estímulo para su desarrollo. Desde mediados de los 80 las empresas estadounidenses incorporan la iE entre sus actividades prioritarias de formación. Siguieron Alemania, y Reino Unido. A mediados de los noventa, Francia creó toda una organización dedicada a formar nuevos directivos: L’ Ecole de la Guerre Economique. Otros países – Australia, Corea, Holanda, etc.- han seguido la estela. Si bien en España se inició la sensibilización hacia la Inteligencia Económica en los primeros albores del Siglo XXI, está sensibilización se ha hecho patente de forma reciente reconociendo en su Estrategia de Seguridad Nacional (2013) la prioridad de la aplicación de la iE no solo a grandes empresas, sino fundamentalmente a PYMES.
La Escuela de Inteligencia Económica del ICFS de la UAM.
En respuesta a las necesidades urgentes de formación e investigación y desarrollo, la Universidad Autónoma de Madrid, a través de su Instituto de Ciencias Forenses y de la Seguridad, crea La_SEI o Escuela de Inteligencia Económica (School of Economic Intelligence). Esta escuela es un lugar de encuentro para profesionales y estudiantes de diversas disciplinas, organismos oficiales y empresas, interesados en el desarrollo y práctica del “ arte” y la ciencia de la Inteligencia Económica (iE) Todos ellos tienen en La_SEI un espacio común en el que formarse, compartir ideas y desarrollar proyectos. El objetivo de La_SEI es la excelencia en la formación, investigación, y desarrollo de servicios orientados a la inteligencia económica de personas, organismos y empresas con el fin de incrementar y defender su competitividad, teniendo como meta última el beneficio de la Nación.
La vocación de La_SEI es la formación; por ello es escuela. Tres líneas fundamentales guían esta tarea: multidisciplinariedad, enseñanza del “ saber hacer” , y realismo, como método. Multidisciplinariedad, porque la economía real de este mundo tecnológico y globalizado en el que se mueve, no opera en un vacío geográfico, social, político y cultural y por tanto, no puede ser explicada y entendida sólo por parámetros económicos. “Saber hacer” , porque teorías y conceptos por si solos no bastan; el aprendizaje práctico de las destrezas y herramientas de iE se convierte en pieza clave para el ejercicio profesional, la competitividad e incluso supervivencia de las empresas. Finalmente, el realismo es la única perspectiva o método posible si se quiere mirar de frente a los problemas que plantea la economía real, huyendo así de eufemismos enmascaradores y actitudes escapistas que tan a menudo dificultan su diagnóstico y solución. Pero la actividad de La_SEI se extiende más allá de la docencia y el aprendizaje en cursos de postgrado, ciclos formativos, o cursos avanzados de especialización. También se extiende a otras áreas prioritarias de nuestra Escuela como son la investigación e innovación en iE, la prestación de servicios de asesoría y consultoría para todo tipo de organismos e instituciones, y finalmente, la creación de redes de expertos en iE nacionales como internacionales, cuyas actividades se conviertan en referencia imprescindible en este campo.
La estrella de La_SEI: El Master de Inteligencia Económica.
La formación en Inteligencia Económica (iE), el dominio de sus técnicas y herramientas, se ha convertido hoy en una de las capacidades más valoradas y demandadas en los mercados de trabajo por empresas y otras organizaciones públicas y privadas. A esta exigencia del mercado ha respondido La_SEI con un Máster de Inteligencia Económica que comienza sus clases en Octubre de este año. Su programa docente es innovador. La enseñanza se realiza no obedece a las clases magistrales, o a la discusión de casos (que también los hay), sino que se desarrolla por proyectos. Si a esto se le añade la opción de prácticas remuneradas en empresas para desarrollar proyectos de iE en entornos reales, el éxito está prácticamente garantizado”.

En un país donde “emprender” se entiende que es abrir un bar, la aparición de una institución de estas características supone el nacimiento de una supernova en materia de pensamiento analítico. Si en el post que en su día publiqué con motivo del fallecimiento del filósofo del Derecho Ronald Dworkin vimos cómo era un autor contrario a la Escuela del análisis económico del Derecho, al menos en parte, poniendo como ejemplo que podría haber quien pagase por no oír a la ambulancia de noche (derecho a no ser perturbado), mientras tú necesitas desesperadamente su servicio, no menos cierto es que en el campo que ocupa a este blog, el jurídico, el componente de análisis económico de los servicios, sencillamente, no existe. Aquí, o se decide tomar una medida de cortar por lo sano (tasas judiciales, suprimir sustitutos, no convocar plazas nuevas de titulares y creación de nuevos puestos de trabajo, etc.), o no se hace nada. No hay términos intermedios.

¿Cuánto vale un juicio de faltas? ¿Valdría más la pena que ciertos delitos se sancionasen directamente por la vía administrativa (más peligroso para la tutela de las garantías de los ciudadanos)? ¿Sería razonable cobrar tasas en función del patrimonio efectivo previamente averiguado? No es lo mismo cobrarle a un banco que a alguien que prácticamente vive bajo un puente.

No hace mucho, un miembro de la Guardia Civil de por aquí, que ha estado sirviendo en Bruselas una temporada, comentaba que en policías extranjeras lo primero que se hace es un análisis de coste económico y viabilidad de una investigación. ¿Vale la pena investigar un “puta” por Twitter? ¿Qué recursos se pueden gastar para investigar eso, dentro de lo razonable? En un caso como el del Prestige ¿es razonable gastarse sólo en el acondicionamiento del edificio donde se celebró el juicio un importe equivalente a la mitad de la paga extra de TODOS los funcionarios de justicia de Galicia que esas Navidades no la tuvimos? (máxime para el resultado que se cosechó, dicho sea de paso). En fin, aguardaré ansioso las publicaciones que salgan de la Escuela, que seguro son de gran interés. En mi opinión, es una iniciativa muy necesaria y, por lo que se puede leer en el primer enlace, con un Master programado para comenzar en octubre y que va a ser presentado el 11 de este mes (el miércoles), a las 12:00, en el Salón de Actos de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Autónoma de Madrid.

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Repensando el proceso penal (VI): Las novedades que afectan al Rey saliente

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Nuestra Constitución, para bien o para mal, tiene cosas absolutamente únicas en el Derecho comparado. Como por todos es sabido, el lunes 2 el Rey D. Juan Carlos de Borbón anunciaba su intención de abdicar, que no abdicación efectiva al no publicarse en el BOE, contra lo que comentaron en distintos medios de prensa, y no puedo dejar de pensar en un catedrático de Derecho constitucional del País Vasco al que sigo por Twitter, que está sufriendo lo mismo que yo a lo largo del año: el montón de marujas y comentaristas de tasca elaborando complejas teorías constitucionalistas sobre la simple base de lo que a ellos les parece.

Como en modo alguno me puedo meter en tan elevadas cuestiones de Estado, puesto que me exceden y sería un atrevimiento por mi parte lanzar tesis inopinadas sin el correspondiente profundo estudio de fondo, me voy a concentrar en algo que sí puedo exponer en cuanto a las dudas que me suscita: la eventual responsabilidad penal del monarca saliente.

Como todos también sabemos, la Constitución prevé una figura realmente única para acompañar al monarca, que es la de la inviolabilidad (56. 3 CE):
La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65, 2.”.

Las posibilidades de sucesión de la Corona pasan, necesariamente, por el fallecimiento o por la abdicación de su titular. Resulta que en este país se debió de pensar que nuestro monarca iba a ser para siempre, porque los sucesivos gobiernos descuidaron sobremanera una cuestión tan capital como la de la sucesión dinástica, que debía ser desarrollada en algunos puntos con una legislación complementaria. De hecho, quizás los lectores recuerden que durante la época del anterior Presidente del Gobierno, Sr. Rodríguez Zapatero, se llegó a hablar de la modificación de nuestra Constitución para acabar con la primacía del varón sobre la mujer en el aspecto de la sucesión (alguien le debió recordar que, según el Título X de nuestra Constitución, reformar la institución de la Corona exigía referéndum y disolución de las Cortes y, supongo, no le debió interesar tanto la posibilidad de perder su poder prematuramente). Por lo tanto, mi conclusión absolutamente personal es que los distintos gobiernos no han querido “abrir el melón” de la cuestión monárquica y, de repente, se han encontrado con que sí o sí hay que hacerlo (incumpliendo hasta el momento el art. 57. 5 de la Constitución, que exige la existencia de una Ley Orgánica: “Las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesión a la Corona se resolverán por una ley orgánica”).

Dejando a un margen lo que cada uno piense sobre la necesidad o no de la institución monárquica y teniendo en cuenta que este es un blog que tiende a ser estrictamente jurídico, como quiera que no tiene cabida la pretensión de un referéndum sobre la institución (con la ironía de que tendría que convocarlo el Rey), ya que nuestros representantes, nos gusten o no, son los señores que se sientan en las Cortes Generales, y no un grupo inidentificable de la calle, y deben seguir el Título X de la Carta Magna, eso necesitaría, para ser viable, que un partido (o varios) se presentasen con ese punto concreto en su programa para las próximas elecciones y, seguidos los cauces oportunos, se decidiese en ese momento.

Tal y como se puede consultar en el Ministerio de Presidencia, sólo se tramita una Ley Orgánica de artículo único en el que se señalará, simplemente, que “1. S. M. el Rey Juan Carlos I de Borbón abdica la Corona de España. 2. La abdicación será efectiva en el momento de entrada en vigor de la presente Ley Orgánica”.

Sin embargo, lo alarmante es que hay abundantes noticias en la prensa de que el actual Gobierno tiene en mente aprobar un Real Decreto para concretar el estatus del Monarca saliente. Entre esas noticias la más sorprendente es la de que se le pretende extender la inviolabilidad más allá de su mandato (véase NOTICIA).

Es muy extraño que nadie se plantee esta cuestión, al menos por lo que he buscado, dado que, en mi modesta opinión, hace aguas en algunos puntos:
1) Vulneración del principio de reserva de ley: No cabe hablar de un reglamento aprobado sin ley previa que le sirva de paraguas. Es decir, es necesario el previo trabajo del Legislativo, reservándose al Gobierno sólo el desarrollo de las cuestiones de detalle, si es que eso es necesario.

2) Concretamente las cuestiones de Derecho penal y procesal penal deben regularse expresamente por Ley Orgánica, en desarrollo de los arts. 24 y 25 de la Constitución (81 CE).

3) Extender la inviolabilidad a un momento posterior al mandato no digo que sea necesariamente inconstitucional, si bien podría tener un trato vulnerador del art. 14 CE (principio de igualdad de todos los españoles ante la Ley), ya que la inviolabilidad surge para garantizar que no se pueda perturbar las altas funciones de la Monarquía, poniendo de cabeza de turco a quien haya refrendado sus actos. La cuestión esencial de este punto, y prescindiendo de la cuestión formal de la necesidad de ley orgánica y no simple reglamento, radica en responderse a la siguiente pregunta ¿podrá enjuiciarse al todavía Rey por actos realizados durante su mandato una vez haya dejado de ser Monarca? La cuestión es compleja, pues eso podría incentivar a futuros reyes a no dejar la Corona en ningún momento.

4) Pero lo realmente dudoso es lo que he oído y leído respecto a que se quiere extender la inviolabilidad para actos que se puedan cometer en el futuro (es decir, desde que SAR el actual Príncipe Felipe pase a ser Rey). En mi opinión esto sí que sería claramente vulnerador del art. 14 de nuestra Constitución (principio de igualdad), dado que la inviolabilidad, que es un privilegio absolutamente único al preverse en la Constitución sólo para el monarca (no lo tiene ni el Presidente de los EEUU), hablando sólo de democracias mínimamente asentadas, es impensable que se extienda a terceras personas más allá del titular de la Corona, que tiene como contrapeso necesario y constitucionalmente diseñado el del refrendo, a excepción de lo previsto en el art. 65. 2 CE (organización de la Casa Real).

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Dilaciones constitucionalmente indebidas: La STC 58/2014

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Si EN ESTE POST hacíamos referencia a la reciente STC 54/2014, en la que el Tribunal Constitucional señalaba que hay dilaciones indebidas por el transcurso de 2 años sin celebrarse la vista en materia contencioso-administrativa de extranjería y nos planteábamos si puede haber responsabilidad del Estado por retraso en el servicio público no responsable del ciudadano (máxime cuando encima se están cobrando tasas que, por cierto, no tengo ni idea qué partida van a sufragar), la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 58/2014, de 5-V, BOE de 3-VI, vuelve a reputar dilaciones indebidas estos mismos hechos (con otro afectado, evidentemente). Dice el fundamento jurídico quinto:
Finalmente, la dilación denunciada por el demandante de amparo no tiene su origen en el silencio judicial ante peticiones de la parte, ni en la inactividad procesal durante largos períodos de tiempo, ni en la pasividad del órgano judicial ante la resistencia de la Administración a la ejecución de una sentencia. La supuesta vulneración no se habría producido tampoco porque el órgano judicial se haya demorado en proceder a señalar la fecha de la vista, sino por el período de tiempo que media entre la admisión a trámite del recurso por providencia y la fecha señalada en ésta para la celebración de la vista que, a juicio del recurrente, supera con creces el plazo razonable en el que debe desenvolverse el proceso.

Pero este plazo se debe al respeto escrupuloso del orden cronológico de señalamientos según la agenda del Juzgado y, por consiguiente, no es consecuencia de la pasividad del órgano judicial. En cualquier caso, como hemos afirmado en la STC 54/2014, FJ 6, «el hecho de que la presente demora se deba a motivos estructurales, no imputables al órgano judicial, no impide que no se pueda apreciar la vulneración del derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas, pues esta situación, por sí misma, no altera la naturaleza injustificada de dichas dilaciones, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues el ciudadano es ajeno a esta circunstancias »”.

Una cuestión que se me plantea es la relativa a si, acudiendo a la demanda de amparo constitucional es posible realizar allí como pretensión acumulada la petición de indemnización económica. Como por todos es sabido, ante el TEDH esto sí es posible y lo contrario llevaría a que el ciudadano al que se le ha reconocido esa violación de un derecho fundamental tuviera que acudir a reclamar en vía administrativa y luego a otro procedimiento contencioso (previo paso por caja, quiero decir, tasa) estando determinado ante el TC el alcance y contenido de la vulneración y personada la Abogacía del Estado ante el TC, con lo que ninguna indefensión se le causaría.

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El derecho a la última palabra del previamente expulsado del juicio

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La STS 1858/2014, de 14-IV, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, da respuesta a esta cuestión, que no es tan difícil que concurra, en su Fundamento Jurídico cuarto:
La Sentencia Tribunal Supremo núm. 849/2003, de 9 junio, recuerda la doctrina de esta Sala, contenida, entre otras, en la STS de 5 de abril de 2000, conforme a la cual «es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario, la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate público y contradictorio que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación. Su derecho, como se ha dicho, tiene carácter de fundamental y constituye una formalidad esencial del procedimiento, cuya omisión produce una incuestionable indefensión. En consecuencia, su efecto inmediato es la anulación del juicio oral, fase en la que se comete el defecto o vulneración del derecho, y la retroacción de las actuaciones al momento de la iniciación del plenario».

En el caso enjuiciado, y como señala el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, después del informe de la defensa, el presidente del Tribunal ordena que la acusada, que había sido expulsada, vuelva a la Sala, mientras tanto, ejerce el derecho a la última palabra el otro acusado, y a pesar de ello, no vuelve la citada recurrente, Andrea, por lo que puede entenderse que renunció a su derecho.

En cualquier caso, podemos citar, con respecto a la expulsión, el caso tratado en la STS 1329/2002, de 15 julio, en donde se declara que el derecho a la última palabra debe ser respetado como manifestación de la necesaria contradicción que debe presidir un juicio justo y deben hacerse serios esfuerzos para que se haga efectivo, incluso cuando el comportamiento de alguno de los acusados lo dificulte seriamente; sin embargo, ello no debe llevar a situaciones extremas cuando la reiterada conducta del acusado está dirigida a provocar la expulsión y en un clima de violencia e intimidación que lesiona gravemente los derechos que en todo juicio justo deben ser igualmente respetados. En casos tan extremos, como el que sucedió en el caso examinado, la expulsión se hacía necesaria y la renuncia a la última palabra era bien patente, sin que el uso de las facultades de policía de vista que corresponde al Presidente, que se hizo incuestionable, hubiera supuesto vulneración de los derechos del acusado afectado por la medida que antes de su expulsión contestó a las preguntas de las demás partes y las que le hizo su defensa, manifestando lo que tuvo por conveniente.”.

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El delito de fraude de subvenciones

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El delito de fraude de subvenciones, previsto en el art. 308 Cp, ha sido modificado por la LO 5/2010, que entró en vigor el 23-XII-2010, y por la LO 7/2012, que entró en vigor el 17-I-2013. Cabe la posibilidad de que se cometa por persona jurídica, o usándola de pantalla, en cuyo caso serían de aplicación los arts. 31 bis, 33. 7, 66 bis y 310 bis Cp.

De casos más antiguos como los fraudes del lino a otros más recientes, como son los de cursos de formación, a parados, a contratación de personas de mayor dificultad de recolocación laboral, etc., la mecánica no deja de reducirse al engaño a la Administración concedente y a descubrir por el juzgado, si es posible, si hubo alguna autoridad, funcionario o entidad intermediaria, por ejemplo bancos, implicados.

En cuanto al bien jurídico protegido entiendo que estamos hablando del orden socioeconómico con carácter general. De una parte, se perjudica notoriamente el presupuesto de la Administración agraviada, que tiene unos fondos determinados para la política social; de otra, se perjudica a posibles competidores o usuarios de los fondos, que los ven sustraídos del mercado.

El Tribunal Supremo señaló en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 15-II-2002: “Acuerdo: El fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo constituye una conducta penalmente típica prevista en el art. 308 del CP”. Aunque se refiere a los delitos contra la Seguridad Social, la STS 1046/2009, de 27-X, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, da una exposición de lo que se ha de entender por cada verbo, que no deja de ser el núcleo del delito y del posible concurso entre fraude de subvenciones y delito contra la Seguridad Social.

El TEDH condenó a España por vulneración del art. 6. 1 CEDH, en su sentencia de 20-III-2012 (caso Serrano Contreras vs España), en un caso en el que la sentencia de primera instancia fue revocada por la STS 1435/2005, de 14-X y que, en síntesis, consistía en un fraude cometido en relación al comercio de semillas de trigo duro, vendidas por cooperativistas certificando tal condición cuando no eran de ese tipo y obteniendo un sobreprecio. La sentencia del TEDH reputó infringido el derecho a un juicio justo al no escucharse al acusado en el TS, al revocar la sentencia de la primera instancia para condenarle, y no constando el dolo, es decir, que tuviera intención esa concreta persona de defraudar. Vamos a entrar a explorar una larga y muy interesante resolución.

Sentencia del Tribunal Supremo 6649/2013, de 28-XI, ponente Excmo. Antonio del Moral García.

HECHOS
La Audiencia de Valladolid absolvió a dos personas y condenó a otras dos, por un delito de estafa y no fraude de subvenciones del art. 308 Cp, a la pena de 3 años de prisión, multa y devolver al Estado algo más de ciento treinta mil euros. Estamos ante un caso de cursos de formación en los que el Estado tenía un control formal pero no sobre el terreno, asegurándose que efectivamente se impartían. Recurren la sentencia de la Audiencia tanto los dos condenados como adhesivamente la Fiscalía.

Señala el TS en el Fundamento Jurídico 1º, respecto a la posibilidad del recurso adhesivo, que en este caso lo ejercita la Fiscalía:
A la pretensión impugnatoria de los recurrentes principales se adiciona una pretensión adhesiva del
Ministerio Público totalmente legítima. Obedece en este caso a una estrategia procesal imbuida de aplastante lógica. Es una solicitud que se aparta de lo reclamado por los impugnantes (adhesión por motivos diferentes) pero que se presenta en íntima trabazón con ella: quiere salir al paso del eventual éxito de uno de los motivos aportando una perspectiva jurídica no acogida por la sentencia pero que variaría sustancialmente el resultado de la hipotética estimación del recurso interpuesto de contrario: no conducirá a la absolución sino a una mutación del título de imputación si se asume la propuesta que el Ministerio Público introduce a través de su pretensión adhesiva. Sustancialmente igual en lo nuclear era el supuesto que contemplaba la STS 577/2005, de 4 de mayo que vino precedida del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 27 de abril anterior que significó el primer hito del ya consumado (legal y jurisprudencialmente) apartamiento de la doctrina tradicional que rechazaba motivos adhesivos discordantes de la dirección marcada por el recurrente principal que era considerado así dueño exclusivo - dominus-  no solo de la vía impugnativa abierta si no también de su contenido que solo él acotaba.

Unos ya lejanos pronunciamientos del TC entreabrieron la puerta a la adhesión en el ámbito procesal penal por motivos divergentes de los del apelante principal. Las SSTC 53/1987, de 7 de mayo, ó 91/1987, de 3 de junio iniciaron esa senda: el legislador es libre de diseñar junto al recurso principal un modelo de recurso adhesivo, en el que la pretensión del apelante principal sirva como "instrumento procesal que permite al adherido aprovechar la apertura de la segunda instancia, producida por el apelante, para ejercitar su propia pretensión, aunque sea de signo contrario",  pues " este Tribunal no ha rechazado la posibilidad de que en la fase de apelación y a través de un recurso adhesivo, el órgano judicial pueda conocer más allá del objeto de la pretensión de quien formula la apelación principal, al abrirse un debate en el que se pueden sostener otras peticiones, lo que, al proporcionar la oportunidad de defensa, amplía los poderes de decisión del órgano superior". Después las SSTC 162/1997, de 3 de octubre, 56/1999, de 12 de abril, 16/2000, de 31 de enero, 93/2000, de 10 de abril, 170/2002, de 30 de septiembre, 41/2003 de 27 de febrero, 158/2006, de 22 de mayo, 234/2006, de 17 de julio, ó 3/2007 continúan esa singladura interpretativa, aunque siempre en un plano constitucional que no condiciona la interpretación de la legalidad ordinaria.

Ese tipo de "adhesión" que la jurisprudencia más clásica repelía, y que se admite en el procedimiento civil (vid. art. 461.1 LECivil), se introdujo primero en el procedimiento del Tribunal del Jurado (artículo 846, bis, b) LECrim) donde se le bautizó como "recurso supeditado". Luego, superando las dudas que podían subsistir, se implementó en el procedimiento abreviado en virtud de la reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, (art. 790.1 LECrim: "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo"”.

En este caso, la Fiscalía acusó por fraude de subvenciones y subsidiariamente por estafa. La Audiencia condenó por estafa. La Fiscalía recurre adhesivamente por si el TS estimase que no hay estafa que no haya absolución total, teniendo que estudiar el primer cargo que era el de fraude de subvenciones.

A partir del Fundamento Jurídico 4º, la sentencia entra a analizar las complejas relaciones entre el fraude de subvenciones y la estafa.
La sentencia de instancia ante la disyuntiva propuesta, desecha el delito de fraude de subvenciones por considerar que faltaba un elemento típico: la condición de beneficiario del autor. El fraude de subvenciones sería un delito especial. Sólo podría ser cometido por el destinatario de la subvención. Aquí, descartada la responsabilidad penal de los dos acusados administradores de la entidad beneficiaria, Fisioclinic, nos encontraríamos tan solo con unos extranei. No se cubriría ese presupuesto típico. Ante ese obstáculo penal, los jueces a quibus  encuadran los hechos en el tipo general del art. 248 CP , estafa, agravada por la cuantía (art. 250.1.6º; actual 5ª).”.

Sería aplicable la doctrina contenida en la conocida STS 514/2002, de 29 de mayo que delimitó las relaciones entre la estafa y el fraude de subvenciones, homogeneizando previas discrepancias jurisprudenciales. Las conductas encajables en el fraude de subvenciones excluyen la estafa: o hay fraude de subvenciones o procede la absolución.

Según tal sentencia, el delito de fraude desplazaría a la estafa. La fijación en el art. 308 de una cuantía mínima para alcanzar rango delictivo, concebida como condición objetiva de punibilidad, arrastraría a la impunidad los fraudes de subvenciones que no alcanzasen ese monto.”.

Fundamento jurídico 5º:
La argumentación ofrecida por la Audiencia para desechar la tipicidad del art. 308, examinada con detenimiento, no es compartible. Ciertamente en una primera aproximación el delito de fraude de subvenciones es un delito especial: exige la condición de beneficiario  de la subvención en el sujeto activo. Como en todos los delitos especiales la participación del extraneus  suscita problemas
Sin embargo no es imprescindible aquí acudir a esa construcción que para algunos es artificiosa y alambicada. De la mano del art. 31 CP puede solventarse el problema de tipicidad. Tal precepto contempla las denominadas actuaciones en nombre de otro habilitando al operador jurídico para trasvasar al representante la condición, cualidad, o relación que exige la respectiva figura de delito y que concurre solamente en el representado. La representación puede ser orgánica (la habitual en las personas jurídicas) o de otra naturaleza; incluso fáctica. Con no demasiada elaboración puede afirmarse que "Carvier" al reclamar y recibir la subvención actuaba en nombre de "Fisioclinic" por haber delegado ésta en aquélla su representación ante la Administración (aunque fuese mediante engaño). El art. 31 CP puede ser usado encadenada y sucesivamente para cubrir los distintos escalones en una serie secuencial de representaciones (orgánicas o extraorgánicas): si una sociedad actúa como administradora de otra, la condición especial de esta segunda podrá proyectase sobre el administrador de la primera (art. 31) a través de la condición de administradora de ésta (otra vez, art. 31). En consecuencia la condición especial de beneficiario de "Fisioclinic", se podría extender sobre los acusados a través de "Carvier", que actuaría por cuenta y en nombre de aquélla.”.

A partir del Fundamento Jurídico 6º se hace un recordatorio de la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/2003.

Fundamento jurídico 7º:
Se ha transcrito ese larguísimo pasaje de la STC 13/2003, porque parece descalificar el razonamiento efectuado por la Audiencia Provincial en este supuesto. En efecto, la línea argumentativa del Tribunal a quo es paralela y asimilable a la de la sentencia que el Tribunal Constitucional anuló por considerar que conculcaba el principio de legalidad.

En síntesis el hilo argumental era el siguiente: la conducta objeto de enjuiciamiento era tipificable como fraude de subvenciones. Pero como faltaba uno de los elementos de ese tipo penal (la cuantía), había que recuperar el tipo de estafa inicialmente desechado al ser desplazado por el fraude de subvenciones como regla general.

Si se examinan las cosas detenidamente es simétrica la operación discursiva que ha llevado a cabo la Audiencia en este supuesto: los hechos podrían ser constitutivos de un delito de fraude de subvenciones.

Ahora bien, como es un delito especial y los sujetos que reúnen la cualidad exigida por el tipo (aunque sea por la vía del art. 31: administradores de la entidad beneficiaria) no son responsables al haber actuado sin dolo, no se puede castigar tampoco a los cooperadores por el delito de fraude (accesoriedad). Ante ese panorama se "echa mano" del delito de estafa que inicialmente había quedado en segundo plano por la preferencia de la tipicidad del fraude.

Esa argumentación sería incorrecta. Si la premisa es que el delito de fraude de subvenciones desplaza a la estafa; que los hechos encajables en aquella figura, no lo son por definición en la estafa; ante la ausencia de algunos de los elementos específicos del fraude no se puede volver la vista a la estafa rescatando el tipo penal del baúl donde había sido arrumbado. Esa forma de argumentar -solo implícita en la sentencia de instancia, por lo demás bien construida y elaborada- es la que con razón el Tribunal Constitucional se encarga de desacreditar, aunque cuidándose de no interferir en el debate, de pura legalidad, sobre cuáles han de ser las relaciones concursales entre la estafa y el fraude de subvenciones. A ello encamina esa exégesis.

Sería incomprensible concluir que cuando además de los elementos de la estafa se dan los del art. 308 la pena ha de ser reducida.”.

AQUÍ VIENE EL QUID DE LA CUESTIÓN
Fundamento Jurídico 8º:
Solo desde este prisma cobra coherencia la tipificación expresa efectuada en 2012 de los fraudes de determinadas ayudas prestadas por la seguridad social. Otros casos equiparables a ellos en su morfología y mucho más reprochables (obtención fraudulenta de subvenciones sin la más mínima intención de dedicarlas a esa actividad sino con una exclusiva finalidad egoísta de lucro propio) no pueden quedar impunes o relegados a una sanción administrativa pese a que la cuantía pudiese ser mucho más alta. En el dictamen del Ministerio Público se invocan razones de política criminal, justicia social y solidaridad poco armónicas con esos espacios de impunidad.”.

Es decir, no puede ser que una estafa de 401 € sea castigada con una pena de 6 meses a 3 años de prisión y un fraude de subvenciones de 119.000 €, que no deja de ser una estafa a una administración y a todos aquellos que se hubieran podido beneficiar de haber recaído la subvención en otro, sea impune, al quedar en una simple infracción administrativa.

Fundamento 9º:
No existe lesión patrimonial cuando la cantidad recibida se destina a la actividad subvencionada pero se ha ocultado alguna condición que vetaba la subvención. Tal acción debe ser sancionada conforme al art. 308
Esto explica que pueda existir un delito del art. 308.1 sin lesión patrimonial (falsificación de condiciones para la obtención, aunque la subvención haya sido íntegramente destinada a la actividad cuya promoción buscaba). Una óptica exclusivamente patrimonialista del art. 308 alejaría de su ámbito de aplicación conductas que claramente han de quedar incardinadas en su esfera. El desvalor del delito del art. 308 se encuentra más en la perturbación del plan de la subvención de acuerdo con las condiciones prefijadas en el programa, que en el menoscabo del erario público. No es una modalidad de estafa. La tipificación de conductas que no estarían abarcadas por el delito de estafa tiene sentido.”.

Fundamento 10º:
Pero el contenido de los dos ilícitos no es coincidente. Mientras con la estafa el Legislador quiere sancionar conductas eminentemente atentatorias del patrimonio en los que el perjuicio ocasionado por el agente está materialmente desconectado de la idea de obtener una subvención, desgravación, o ayuda; la conducta que quiere castigarse con el art. 308, es la específica perturbación de los objetivos perseguidos y requisitos preestablecidos en los sistemas de ayudas y subvenciones.

Se ha dicho por eso con razón que el delito de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas, y el delito de estafa, poseen en principio ámbitos de aplicación diferenciados. Es posible deslindar los casos en que se aplicaría el delito de estafa y los casos en que se aplicaría el delito de fraude de subvenciones, desgravaciones y ayudas. El delito de estafa opera en los casos en que la ilicitud no radica tanto en falsear u ocultar las condiciones para la consecución de la subvención, ayuda o disfrute de la desgravación, sino en el desplazamiento patrimonial estando totalmente ausente la intención de destinar los fondos al fin para el que fueron otorgados. En cambio, puede apreciarse el delito de fraude de subvenciones, cuando la finalidad del agente tiene consonancia con la legalidad: se constata un propósito de destinar los fondos al motivo para el que fueron otorgados, aunque no se tiene reparo en falsear u ocultar las condiciones requeridas para su consecución.

El delito de estafa, por su mayor desvalor, se configura como un delito principal sobre el subsidiario (delito de fraude de subvenciones).

Solo adquiere así plena coherencia la decisión del legislador de sancionar en todo caso con mayor pena la estafa que el fraude de subvenciones, así como la de seguir manteniendo un límite cuantitativo tan elevado para caracterizar el objeto material de este delito (art. 308).”.

Es decir, cuando el engaño ha sido eficiente para llevarse la ayuda o subvención por delante de otro, pero efectivamente se ha dedicado a su fin, hay fraude de subvenciones.

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Enlace a la sentencia de condena de Díaz Ferrán (impuesto de sociedades)

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Para quien pueda serle de interés y ya que la he localizado, comparto la  Sentencia de la Audiencia Nacional 2115/2014, de la Sala de lo Penal, Sección 4ª, de 19-V, que confirma la previa del Juzgado Central de lo Penal y que, muy resumidamente, condena al ex presidente de la patronal por defraudar 99 millones de pesetas del impuesto de sociedades de 2001 en la compra de Aerolíneas Argentinas por Air Comet, lo que le supone a él y al otro condenado, salvo improbable sentencia del TC a su favor o indulto, el ingreso en prisión, al haber sido condenados, entre otras penas, a 2 años y 2 meses de prisión cada uno.

Aquí dejo la noticia de El Periódico de Aragón.

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Validez de la videovigilancia como prueba de cargo (cámara de prisión en este caso)

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(Una cruel ironía para Orwell)
Es ponernos a hablar de nuevas tecnologías y la gente o no estudia o se pone muy nerviosa.

La STS 2209/2014, de 21-V, ponente Excma. Ana María Ferrer García (primera sentencia que tratamos de la primera Magistrada en entrar a formar parte de la Sala de lo Penal del TS), revoca, con muy buen criterio, una sentencia de la Audiencia de Málaga que en síntesis absolvió a un sujeto por arrojar un paquete sobre el muro de la prisión de Melilla, que resultó contener droga, porque no comparecieron en el acto del juicio los vigilantes encargados de las cámaras de videovigilancia de la prisión.

Recurre la Fiscalía y consigue la anulación de la sentencia por los motivos que constan en el Fundamento Jurídico 2º de la resolución arriba enlazada:
De manera reiterada ha declarado esta Sala, con el respaldo de la jurisprudencia constitucional, que la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios públicos no vulnera derechos fundamentales si los aparatos de captación no invaden el espacio reservado para la intimidad de las personas. La STS 485/2013 que citan tanto el Tribunal de instancia como el recurrente, y a la que se remite la más reciente STS 124/2014, de 3 de febrero que condensa la doctrina jurisprudencial sobre el tema, afirma que "el material fotográfico y videográfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable. La eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad."

Ahora bien, aun partiendo de la legitimidad de la grabación, es necesario activar los controles pertinentes para enervar cualquier riesgo de alteración o trucaje del material videográfico obtenido, o lo que es lo mismo, garantizar su autenticidad. A estos fines, más allá de los posibles exámenes técnicos, es imprescindible, cuando ello es posible, la confrontación de la grabación con el testimonio en el acto del juicio oral del operador que la obtuvo y fue testigo directo de la misma escena que filmó (STS 1154/2010, de 12 de enero de 2011). Sin embargo ".... Este último requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción"  (STS 485/2013, STS 67/2014, de 28 de enero o STS 124/2014 de 3 de febrero). Y éste es el supuesto que nos ocupa.

Las cámaras que obtuvieron las imágenes a las que se niega validez como medio de prueba estaban instaladas en un establecimiento de carácter público, el Centro Penitenciario de Melilla, y su campo de acción no alcanzaba espacios reservados al uso íntimo de persona alguna. Son cámaras colocadas como medida de seguridad que abarcan el perímetro de la cárcel; que funcionan automáticamente y que no exigen de la acción constante de una persona para obtener la grabación. En tales casos ".. es necesario extremar el rigor de las medidas de control de la filmación así obtenida, en tanto que en este supuesto, la prueba vendrá constituida exclusivamente por las imágenes que contenga la película, sin posibilidad de ser complementadas y confirmadas por la declaración personal del inexistente operador." (STS 485/2013, STS 67/2014, de 28 de enero o STS 124/2014 de 3 de febrero). Ahora bien, ello no supone que sea necesaria la declaración de las personas encargadas del control de esas cámaras, que son simplemente testigos de lo que ellas reproducen, y no directos del suceso grabado. En tales casos, "la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad" ( STS de 17 de julio de 1.998), exigiendo la doctrina jurisprudencial que el material videográfico haya sido visionado en el plenario con todas las garantías procesales." (STS 485/2013, STS 67/2014, de 28 de enero o STS 124/2014 de 3 de febrero).

La sentencia impugnada cita la doctrina contenida en las sentencias 485/2013, de 5 de junio y la 433/2012, de 1 de junio de este Tribunal, sin embargo va más allá, y exige para reconocer validez a las grabaciones obtenidas que sean completadas con la declaración de los policías encargados de visualizar las imágenes captadas. Explica que su declaración es necesaria para "garantizar la autenticidad de la grabación". Esa autenticidad no se cuestionó expresamente. La defensa en el trámite de cuestiones previas impugnó las grabaciones en tanto las mismas no fueran objeto de ratificación y reproducción; alegación que no constituye una impugnación formal. No se apunta dato alguno que pueda servir de indicio de una supuesta alteración de la cinta incorporada a autos. Esta Sala ha rechazado la nulidad del material videográfico, consistente en grabación efectuada por las cámaras de los accesos a una entidad bancaria, que se postulaba por el recurrente en aquel caso basándose en la mera posibilidad de su alteración sin que existiera dato alguno que lo avalara (STS 1336/1999, de 20 septiembre), al existir motivos para pensar que lo grabado se correspondía con lo ocurrido el día de los hechos. Y esta es la situación en la que nos encontramos: los funcionarios de prisiones que comparecieron al acto del juicio como testigos explicaron que fue arrojado desde el exterior de la prisión un paquete con sustancias que, una vez analizadas, resultaron ser estupefacientes. Hasta tal punto es así, que la sentencia recurrida lo recoge expresamente en su relato de hechos probados. Pero aun en el caso de que entendiera el Tribunal de instancia que la autenticidad o integridad de la cinta estaban en entredicho, la validez de esa prueba no puede quedar supeditada al testimonio de los policías que controlan visualmente el material que las cámaras de seguridad grababan, quienes ni fueron testigos directos del suceso ni son técnicos en medios audiovisuales.

Una vez que la cinta fue reproducida en el acto del juicio oral, nos encontramos ante uno de los supuestos en los que, con arreglo al criterio de esta Sala, las grabaciones videográficas constituyen prueba válida sin necesidad de ser completadas. El Tribunal de instancia que las vio, pudo y debió valorarlas, con libertad de criterio, junto con el resto de la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de LECrim.

Como sostiene el recurrente, el Tribunal de instancia exige a la prueba practicada un plus que ni la Constitución, ni la Ley, ni la Jurisprudencia requieren, y con ello vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Esta vulneración sustenta la legitimación del Fiscal para impugnar la sentencia (entre otras STS 499/212, del 12 de junio y STC 86/1985, de 10 de julio), y determina la necesaria estimación del recurso por él interpuesto…”.

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La diligencia de registro domiciliario. Presencia o no del imputado

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La reciente STS 2204/2014, de 2-VI, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón resume perfectamente el estado de la cuestión:
Fundamento Jurídico 2º:
Por ello la Ley autoriza a prescindir del interesado "cuando no fuere habido" (art. 569 Lecrim), lo que resulta claramente referido al imputado, pudiendo en estos casos realizarse el registro ante cualquiera de sus familiares mayores de edad, estimando la doctrina jurisprudencial, atendiendo a una realidad social en la que las agrupaciones domiciliarias ya no se realizan necesariamente por familias en sentido estricto, que esta norma es aplicable a todos los moradores de la vivienda, mayores de edad, aunque no sean familiares en sentido estricto (STS 111/2010, de 24 de febrero, refiriéndose a un supuesto en el que el acusado no estuvo presente en el registro, pero si su compañera sentimental, residente en el domicilio).

Ahora bien lo que sí que resulta exigible es la presencia del imputado en el registro cuando se encuentre detenido o a disposición policial o judicial, pues en estos casos no existe justificación alguna para perjudicar su derecho a la contradicción, que se garantiza mejor con la presencia efectiva del imputado en el registro, por lo que la ausencia del imputado en estos casos es causa de nulidad (STS 716/2010, de 12 de julio).

Esta regla no es aplicable en supuestos de fuerza mayor, en los que la ausencia de inculpado, pese a encontrarse a disposición policial, esté justificada. Por ejemplo en casos de hospitalización del imputado (STS 393/2010, de 22 de abril o 968/2010, de 4 de noviembre), de detención en lugar muy alejado del domicilio (STS 716/2010, de 12 de julio) o bien en caso de registros practicados simultáneamente en varios domicilios (STS 199/ 2011, de 30 de marzo, 947/2006, de 26 de septiembre y 402/2011, de 12 de abril).

En el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados, y ninguno se encuentre detenido, en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro (STS 402/2011, de 12 de abril).

Lo que no se exige necesariamente es la asistencia de letrado. Esta asistencia es imprescindible para otorgar validez al consentimiento del imputado detenido como causa que autorice el registro, pero cuando éste se realiza con autorización judicial, y con la garantía de la fe pública que otorga la presencia del secretario judicial, la asistencia del Letrado del imputado no es imprescindible. La urgencia del registro para evitar la ocultación de pruebas impide ordinariamente esperar a que pueda designarse y constituirse la defensa letrada (STS 262/2006, de 14 de marzo).

La justificación última de la doctrina jurisprudencial que no exige la presencia del Letrado se encuentra en la urgencia de la medida, dado que la eficacia de una entrada y registro descansa en que el sujeto de la misma la ignore hasta el mismo momento de su práctica, y por ello el art. 566 Lecrim previene la notificación del auto al interesado en dicho momento. La urgencia puede impedir la designación y comparecencia del letrado con tiempo suficiente para asistir a la diligencia, debiéndose evitar la posible desaparición de las pruebas, vestigios y efectos del delito por parte de personas afines al detenido, que es factible que se produzca desde que conozcan su detención. Por ello se estima que la autorización judicial tutela suficientemente el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, el carácter judicial de la diligencia y la presencia del secretario judicial tutelan la legalidad de su práctica y garantizan la fiabilidad del contenido del acta y la presencia del interesado asegura la contradicción, sin que resulte imprescindible la presencia letrada en la diligencia para garantizar los derechos fundamentales del detenido, y concretamente el derecho a un proceso con todas las garantías. Esta doctrina jurisprudencial se reitera, entre otras, en las SSTS 1116/98 de 30 de septiembre, 697/2003, de 16 de mayo, 1134/09, de 17 de noviembre, 590/2010, de 2 de junio, 953/2010, de 27 de octubre y STS 1078 /2011, de 24 de octubre.”.

Y el resumen del resumen, Fundamento jurídico 3º:
En definitiva, la doctrina jurisprudencial sobre la asistencia del interesado al registro puede resumirse muy sintéticamente diciendo que en el supuesto de que el imputado se encuentre detenido, bien con anterioridad al registro o bien en el propio acto del mismo, es imprescindible como regla general su asistencia el registro, so pena de nulidad de la diligencia, salvo excepciones por causa justificada, encontrándose entre estas excepciones los supuestos de hospitalización, detención en lugar alejado o registros simultáneos.

En el supuesto de que el imputado no se encuentre detenido, debe asistir asimismo a la diligencia si se encuentra presente en el domicilio cuando se vaya a practicar el registro, lo que constituye la alternativa preferente. Si no es habido en ese momento, puede ser sustituido por cualquier familiar u otro morador de la vivienda, mayor de edad.

En el supuesto de que haya una pluralidad de moradores imputados, y ninguno se encuentre detenido, en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentren en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro.”.

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La multa proporcional y el problema de su sustitución a la baja

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(Hay que ir con mucho cuidado con las traducciones y conversiones)
La STS 1764/2014, de 24-IV, ponente Excmo. Antonio del Moral García, estima un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de Alicante por un asunto de tráfico de drogas. La cuestión esencial es que la Audiencia calificó el tráfico como de menor entidad (368. 2 Cp), mientras la Fiscalía entendía en el escrito de acusación que era el tipo básico el aplicable. La defensa recurre al no haberse rebajado tambiénla pena de multa proporcional un grado.

Dice el Fundamento Jurídico 2º:
Ha sido expresamente apoyado por el Ministerio Fiscal.

Se ha impuesto a los penados una multa de novecientos euros. El valor de la droga ocupada ascendía a 363,66 euros.

El recurrente indica que oscilando la multa entre el tanto y el triplo del valor de la droga (art. 368) la Sala de instancia tendría que haber razonado la opción por un quantum  que se acerca al máximo. El art. 52.2 CP fija los parámetros a que han de atenerse los Tribunales al cuantificar una multa proporcional. No concurriendo circunstancias modificativas y no constando la solvencia del acusado debería haberse impuesto el mínimo.

La estimación irá más allá de lo expresamente solicitado por el recurrente: no es que haya ausencia de motivación, sino que además se ha rebasado el mínimo legal seguramente por fijarse la multa miméticamente trasladando la solicitud del Fiscal, olvidándose que la Sala ha "recatalogado" la calificación jurídica.

En efecto, los hechos se han encuadrado en el art. 368.2 CP que impone una rebaja de las penas. La degradación ha de afectar no solo a la pena privativa de libertad sino también a la pecuniaria.
Si el valor de la droga ocupada era de 363,66 euros, la pena de multa no podrá ser superior a 362 euros. Pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de esta sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas (art. 70.1.2º CP). Es una analogía in bonam partem  (entre muchas otras STS 1020/2013, de 27 de diciembre) y, por tanto, admisible.

De acuerdo con ello procede casar la sentencia de instancia en ese particular y dictar segunda sentencia atemperando el importe de la multa.

La eficacia del motivo ha de extenderse al penado no recurrente (art. 903 LECrim).”.

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Derecho penal de la persona jurídica (II): ¿Puede personarse la competencia como acusadora?

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La mejor prueba de que el derecho penal de la persona jurídica avanza y no se queda en las buenas intenciones del Parlamento, es que ya está pendiente de juicio para los días 1-3 de julio, ante la Sección 2ª de la Audiencia de La Coruña, el que probablemente sea el primer juicio con una persona jurídica como acusada en Galicia, en un asunto que, al parecer (porque no es mío y el conocimiento vago que tengo es por referencias), versa sobre prostitución de extranjeras. Por lo tanto, se aplicarán o estudiarán los arts. 31 bis y 177 bis Cp. Al menos yo voy a estar muy atento a su resultado porque, todo sea dicho de paso, no he visto hasta la fecha ninguna sentencia, aunque fuese absolutoria.

Lo cierto es que esta mañana un abogado (cuyo nombre no incluyo, ya que no sé si le interesará lo más mínimo figurar aquí, si bien, como es lector del blog, si me lo dice no tendré problema en editarlo), me ha planteado una cuestión procesal de lo más interesante, que se puede resumir en ¿cabe la posibilidad de que una empresa de la competencia se persone como acusación particular contra una persona jurídica imputada?

Hablando de muchos temas y hasta de un curso online en el que ha participado como alumno, me ha reafirmado todavía más en un par de proyectos que tengo en mente y de lo realmente poco que existe y de una mínima calidad (no me vale lo que no deja de ser copiar los artículos de la ley sin ninguna reflexión añadida), es un mercado con muchísimo futuro y realmente abierto a bastantes teorías.

Centrándonos en tan interesante cuestión procesal planteada y habiendo pensado sobre la misma, lo cierto es que la tesis que me ha surgido en el momento creo que hay que mantenerla: he de entender, hasta que los tribunales o alguien mejor fundado en derecho sostengan lo contrario, que las empresas de la competencia sí se pueden personar, pero como acusaciones populares.

Como todos los lectores bien saben, existen tres tipos de partes activas, como ejercientes de la acción penal, en nuestro país: 1) El Ministerio Fiscal (previsto expresamente a nivel constitucional, 124 CE), 2) La acusación popular (prevista también a nivel constitucional, 125 CE), y 3) La acusación particular (prevista sólo a nivel legal, esto es, el Parlamento un día puede suprimirla y es una opción plenamente respetuosa con la Constitución, tanto como el mantenerla). Tal vez conozcan los lectores mi post en el blog multiautor “¿Hay Derecho?”, sobre la Acusación popular tras la doctrina Atutxa, donde vengo a exponer la última jurisprudencia constitucional (STC 205/2013) y del TS (STS 1007/2013, de 26-II, “caso Camps”) y que vendrían a equiparar totalmente a la acusación popular con el resto. Esto es importante porque, por decirlo claro y rápido, la acusación popular, al estar prevista constitucionalmente, tiene el mismo pedigree que la Fiscalía y superior al de las acusaciones particulares, que sólo persiguen su fin propio y no actúan por un bien social o de conjunto ciudadano.

Sentado lo anterior, considero que la empresa competidora no tiene el perjuicio directo del art. 110 LECRIM, perjuicio directo y más o menos cuantificable. Es cierto que una empresa delincuente, por decirlo rápidamente, es un perjuicio para el mercado y para aquellas que se rigen por los criterios de la buena fe y la honestidad, las que cumplen con sus deberes soportando los correspondientes costes de mercado, que no padecen con el mismo rigor aquellas que enmascaran en el delito su actividad. Desde luego, que una empresa, por ejemplo, cometa delito fiscal o blanqueo de capitales, es una oportunidad óptima para que la leal competencia desee desangrarla económicamente o intentar hacerla desaparecer (disolución, prohibición de tener beneficios fiscales o de SS, suspensión de actividades, etc). Sin embargo, entiendo que estamos ante un interés genérico más allá del perjuicio directo y más o menos evaluable en el que se suelen incluir las acusaciones particulares. Tal y como pasa cuando se incorporan otras personas jurídicas, como partidos o sindicatos, veo demasiado tenue el hilo como para que una competidora perjudicada pueda intervenir en concepto de acusación particular.

Las diferencias esenciales entre intervenir como acusación particular o popular, como todos sabemos, vienen a radicar: 1) A la acusación popular se le debe exigir fianza mediante auto, mientras que al ofendido se le exime de la misma (280 y 281 LECRIM), 2) A priori, las costas procesales no incluirían las de la acusación popular. Esto según el Código penal, porque, a la hora de la verdad, ya he visto algunas sentencias que incluyen expresamente las costas de la acusación popular, 3) El riesgo de que, si la Fiscalía no acusa, el tribunal inadmita la apertura de juicio oral basándose en la “doctrina Botín”, doctrina que, como expongo en el enlace de arriba de “¿Hay Derecho?”, a día de hoy debe entenderse superada. En cualquier caso, un hipotético coste de 3-6.000 € de fianza, que se recuperan si se condena al acusado, y los honorarios de abogado y procurador, no parecen que sea un sobrecoste muy grande sobre todo por el gran beneficio, intangible a priori, que se saca de eliminar, o manchar la reputación, de la competencia.

Este es un post, insisto, que no se debe tomar como una verdad absoluta, pues esta y otras muchas cuestiones de corporate compliance y derecho penal de la persona jurídica, tienen que pasar por el tamiz de los tribunales.

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Extralimitaciones subjetivas en los atestados policiales

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La reciente STS 2251/2014, de 13-V, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, plantea un supuesto de hecho muy interesante.

La sentencia trae causa de una truculenta historia acaecida en Plasencia, Cáceres, y según la cual, varias menores de edad se fugaron de un centro de menores, se refugiaron en la casa de unos varones y mantuvieron relaciones sexuales en un primer momento consentidas y luego no, siendo inducidas a ejercer la prostitución. El caso, y es lo relevante de cara a este post, es que un guardia civil, instructor del atestado, hace constar en el mismo la incredulidad que le produce, cuando aquellas denuncian, que primero las relaciones fuesen consentidas y luego no. Concretamente dijo:
que respecto a la denuncia puesta por la menor de edad Dª Josefa (...), estando presente su tutora/cuidadora Dª Custodia (...), no hay indicios de la supuesta agresión sexual que denuncia la menor, dado que en el transcurso de las preguntas formuladas por el instructor no da suficiente fiabilidad puesto que cambia la versión de los hechos en varias ocasiones sin saber aportar datos feacientes -sic- e identificativos de los supuestos agresores, siendo éstos de nacionalidad rumana, mayores de edad, según manifiesta la menor. Que tales hechos ocurrieron en Plaza de los Zaleos de la localidad de Plasencia, sin decir con claridad los hechos ocurridos en la noche del domingo día 5 al lunes día 6 del presente mes, ya que cambia la versión de los sucedido constantemente”.

El TS, en el largo fundamento jurídico cuarto, señala:
Sin necesidad de adentrarnos en la evolución de la jurisprudencia constitucional acerca del valor probatorio del atestado, lo cierto es que, desde la versión originaria de la decimonónica Ley de Enjuiciamiento Criminal, su funcionalidad se agota con la previsión del art. 297 de la LECrim, con arreglo al cual, los atestados "... se considerarán denuncias para los efectos legales".  No se trata, claro es, de degradar su valor como documento oficial que abre la fase de investigación de un delito, sino de situar en sus justos términos su significado procesal. Es indudable que los agentes de la autoridad que asumen la redacción del atestado no tienen otra alternativa que ajustarse de forma precisa a la realidad de lo acontecido. Su manipulación o la vulneración de derechos fundamentales del imputado pueden acarrear consecuencias procesales que proyecten sus perniciosos efectos sobre la valoración probatoria, no del atestado, que no es prueba, sino de los hechos que en él se describen y que sólo pueden incorporarse al bagaje probatorio mediante su acreditación y prueba en el plenario”.

La defensa propuso a ese funcionario, con la intención de minar la acusación de la Fiscalía, mientras que la Audiencia de Cáceres, valoró su declaración, no dándole mayor trascendencia que la de la opinión subjetiva de alguien que no ha tenido intervención directa en los hechos, ni los ha investigado, simplemente redactando el atestado de una manera poco ortodoxa. Cierra el TS señalando:
En segundo lugar, es evidente que la afirmación del instructor de las diligencias, referida a la credibilidad de una menor que denuncia haber sido agredida sexualmente, encierra una extralimitación funcional carente de toda cobertura jurídica. Ya hemos apuntado cómo el atestado -por imponerlo así el art. 297 de la LECrim - no es sino el vehículo formal de una denuncia hecha valer ante las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Precisamente por ello el atestado no es el lugar adecuado para que el agente instructor deslice valoraciones personales acerca de la fundamentación de la denuncia, su viabilidad o el crédito que merezca el denunciante. Al hacerlo, desborda el espacio funcional que nuestro sistema reserva a los agentes de la autoridad que intervienen en la confección de la denuncia. Ésta, por su propia naturaleza, sólo debe acoger hechos, no valoraciones personales intuitivas acerca de la credibilidad o las contradicciones del denunciante. El deber de abstenerse de ese tipo de apreciaciones, sin otro respaldo que la intuición del instructor, se refuerza, si cabe, cuando quien está denunciando es una menor de edad, sujeta a una institución tutelar y que ha tomado la determinación de acudir a una comisaría a denunciar abusos sexuales.

El atestado, en fin, no es lugar adecuado para valoraciones personales del agente que asume su confección. Así se desprende del art. 292 de la LECrim . Y de modo especial, de la Instrucción 7/1997, 12 de mayo, de la Secretaria de Estado de Seguridad, sobre elaboración de atestados, que en su apartado primero establece que "... las exposiciones contenidas en los atestados tratarán de recoger todos aquellos hechos objetivos que evidencien la realidad, sin que las mismas vayan acompañadas de valoraciones o calificaciones jurídicas; por ello, deberá evitarse todo tipo de criterios subjetivos y cuestiones irrelevantes para el proceso penal". Con anterioridad, la Instrucción 9/1991 ya había recordado que "... en la redacción de los atestados e informes policiales se procurará hace una detallada y minuciosa descripción fáctica que evidencie la realidad, omitiéndose en lo posible las impresiones y apreciaciones subjetivas o de ineficacia esclarecedoras".

Cuestión distinta es que el atestado recoja informes de los órganos científicos de Policía Judicial que exijan para el respaldo de sus conclusiones la exposición de valoraciones técnicas que, como es lógico, estarán filtradas por la metodología suscrita en la elaboración de ese dictamen. A ellos se refiere el último inciso del art. 11.1.g) de la LO 2/1986, 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

En definitiva, las valoraciones subjetivas sobre el respaldo probatorio de los hechos denunciados en un atestado, sobre la credibilidad del denunciante o acerca de sus contradicciones, no son sino reflexiones extravagantes perfectamente prescindibles. No son los agentes de la autoridad -cuya decisivo papel en la fase de investigación es incuestionable- los llamados a dejar constancia de su personal opinión acerca de los hechos denunciados. Incorporar a la rutina del proceso penal una práctica en la que la Policía filtra una denuncia a partir de su personal perspectiva valorativa, contribuye a desdibujar las respectivas parcelas funcionales de los órganos del Estado llamados al esclarecimiento de los hechos delictivos.

De acuerdo con esta idea, que convierte en prescindible la apreciación del agente de la Guardia Civil que se pronunció sobre la credibilidad de la denuncia inicial formulada por Josefa, mal puede sostenerse una nulidad encadenada, en los términos interesados por la defensa. La investigación penal y/o disciplinaria de las razones que pudieron estar en el origen de la denunciada falta de coincidencia entre los dos atestados, agota los efectos asociables a la queja del recurrente.”.

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Organización y grupo criminal (IV): Nueva sentencia en relación con el narcotráfico

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La reciente STS 2244/2014, de 28-V, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, señala al respecto de un asunto de tráfico de drogas, con más de 245 kg de cocaína, en su fundamento jurídico segundo:
1. La nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal. "El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".  Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal .

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, ambas figuras delictivas precisan la unión o agrupación de mas de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales.

2. En el caso, ha de partirse de la existencia de una agrupación de más de dos personas formada con la finalidad de cometer delitos de tráfico de drogas, ya que se trata de la gestión de la recepción, almacenamiento y distribución de una importante cantidad de cocaína, pues el total de la droga intervenida asciende a unos 245 kilogramos de cocaína, con un porcentaje de sustancia pura comprendido entre el 70,9 y el 84,44%. De los hechos probados resulta la existencia de esa organización aun cuando no haya sido posible establecer la identidad de todos sus miembros y las funciones concretamente asignadas en el caso a cada uno de ellos. Sin embargo, se ha acreditado que la droga se enviaba desde Argentina; que desde ese lugar se desplazó a España Juan Ramón, el recurrente; que nada más llegar contactó con otras personas que ya estaban igualmente involucradas en las operaciones de gestión y distribución; que dos personas más, también acusados y recurrentes, eran responsables de ocultar y almacenar parte de la cocaína, ocupándose en su poder unos 58 kilogramos, en una vivienda de la URBANIZACIÓN000 , en Benahavis; que en algunas de las partidas de droga se encontraron huellas dactilares de otros acusados, lo que demuestra la relación entre ellos y las operaciones de almacenamiento y distribución de la cocaína; y, finalmente, que uno de los acusados no recurrente, Guillermo, se desplazó desde Argentina a España con la finalidad de recoger el dinero recaudado, ocupando en su poder al ser detenido la cantidad de 586.000 euros; y que fue recibido y alojado por otros que han sido considerados miembros de la organización.

De todo ello, aunque no resulte con claridad una relación jerárquica entre los acusados, se desprende el reparto concertado y coordinado de papeles en orden a la ejecución de las acciones delictivas, en tanto que unos, aunque desconocidos, han enviado la droga a España; otros la ocultan y almacenan; otros intervienen más directamente en las operaciones de venta y distribución; otro se desplaza desde Argentina por cuenta de otras personas para hacerse cargo del dinero recaudado; y una vez en España, otros acusados lo recogen y facilitan alojamiento. De igual modo resulta la relevante capacidad operativa de la agrupación, pues organizan un transporte y recepción de la cocaína desde Argentina a España, donde disponen de lugares para el almacenamiento y de contactos para la distribución, que puede llevarse a cabo al poco de llegar el recurrente. La estabilidad o formación de la agrupación por tiempo indefinido resultan del hecho de la existencia de las relaciones entre los acusados con carácter previo a la llegada a España del recurrente, que inmediatamente contacta con los demás acusados, así como del hecho ya reflejado del traslado a España de Guillermo para recoger, por cuenta de terceros, el dinero recaudado, lo cual implica una preparación anterior de la operación.

La relación jerárquica entre los miembros de la agrupación o unión de personas, aunque es significativa, no es exigida expresamente por la definición legal. Puede existir, de forma natural, en cualquier unión, agrupación, grupo u organización, con mayor o menor rigidez. En cualquier caso, la inexistencia de una jerarquía expresa entre los acusados, no excluye la dependencia de estos de otras personas no identificadas ni acusadas en la causa. Por el contrario, tal cosa resulta de la actuación de todos ellos, coordinados para un fin común, y especialmente del hecho de que la droga fue enviada desde Argentina por terceros que encargaron a otro de los acusados la recogida del dinero recaudado con las ventas ya antes realizadas.”.

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Una noticia de acoso laboral en la función pública

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(“Excelente ambiente de trabajo”. Hasta el Imperio Galáctico sabe de su necesidad)
Ayer se publicó en  ELDIARIO.ESla confirmación de otra sentencia condenatoria penal por acoso laboral, esta vez en el Instituto Español de Oceanografía. Mientras eso no existe en la jurisdicción contenciosa, a diferencia de la laboral, ya tenemos esta sentencia y otra, también cántabra, que podéis consultar en ESTE POST DEL BLOG. Como es complicado conseguir sentencias de audiencias, dejo la noticia a la espera de que un día caiga en mis manos esta sentencia en la que se ha aplicado el nuevo delito de mobbingo acoso laboral (173. 1. 2 Cp), en el ámbito de la función pública, delito, recordemos, vigente desde el 23-XII-2010.

Lo que queda claro es que más vale, hoy por hoy, si uno es funcionario, acudir a la vía penal que a la contenciosa.

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Delitos sexuales (XVII): La pedofilia como atenuante (¿Juan Salido Leal?)

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La reciente STS 2242/2014, de 27-V, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, me deja una serie de cuestiones para el recuerdo. No sé si los sres. del CENDOJ son lo que se conoce como unos cachondos mentales, en términos coloquiales, ya que ponerle de nombre a una persona en la sentencia “Juan Salido Leal”, siendo de pedofilia y con confesión de los hechos, no deja de ser jocoso. Pero, todavía más curioso, es que luego se le llama “Alejandro”, con lo que se acrecientan mis dudas sobre si es una broma de los editores del CENDOJ o es que ha habido una cruel coincidencia.

El caso es que un hombre, sea Alfredo o sea Juan Salido Leal, se presenta un día en el cuartel de la Guardia Civil de su localidad y se produce una conversación parecida a la siguiente:
(Guardia) Buenos días, señor, ¿en qué puedo ayudarle?
(Alejandro o Juan Salido) Buenos días señor guardia, vengo a confesar que abuso sexualmente de dos de mis nietas.
La cara del guardia tuvo que ser un poema.

El caso es que la Audiencia de Madrid condenó a nuestro curioso protagonista de hoy 1) por un delito de abuso sexual del art. 182. 1, 3 y 4 Cp, a la pena de 18 meses de prisión y 2) por un delito de abuso sexual del art. 183. 1, 3 y 4 d) Cp, a la pena de 5 años y 9 meses de prisión, habiendo aplicado a ambos delitos la atenuante muy cualificada de confesión de los hechos.

La atenuante de confesión, en cuanto aplicada en este supuesto, es de los casos más claros que he visto, ya que, si el sujeto no se presenta por su propio pie en el cuartel, nunca se hubiera sabido de la existencia del delito o hubiera sido difícil probarlo.

De todos modos, recurre la sentencia ante el TS al considerar que se le debía haber aplicado la atenuante o eximente incompleta de alteración psíquica, por vía de la enfermedad o perturbación mental de la pedofilia. Señala el Fundamento Jurídico 2º:
El recurrente solicita en realidad la eximente incompleta de alteración psíquica, o con el valor de atenuante analógica porque el Tribunal sentenciador no valoró la existencia de tal alteración en modo alguno, estimando el recurrente que en base al informe de los folios 46 y 47 de la instrucción debió haberla tenido en cuenta al menos como atenuante analógica.

Al respecto el Tribunal sentenciador en el f.jdco. tercero rechaza tal expediente de atenuación por estimar que la  pedofilia selectiva de mujeres y limitada al incesto no afectó ni limitó la voluntad del recurrente.

La argumentación del Tribunal fue como sigue:
 "....En cambio, no cabe apreciar la atenuante de alteración psíquica (art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP), cuya concurrencia la defensa ha alegado en sus conclusiones basándose en el resultado de la explotación realizada por la médico forense durante el servicio de guardia. Ni la doctora es especialista en psiquiatría ni en el informe se hace otra cosa que valorar su capacidad para prestar declaración.

Es cierto, no obstante, que en el dictamen se sugiere la existencia de una parafilia del tipo pedofilia, selectiva de mujeres y limitada al incesto. Sin embargo, a la hora de evaluar la imputabilidad del acusado, el dictamen, metodológicamente, carece de la calidad técnica necesaria para poder afirmar que el acusado sufre una merma significativa en su capacidad de culpabilidad (control de impulsos). El acusado solo fue objeto de exploración en una entrevista durante el servicio de guardia y, además, por un médico no especialista. Es más, incluso la exposición realizada por la doctora en la Sala adolece de una cierta superficialidad al sostener que el acusado tenía levemente mermada su capacidad para controlar sus impulsos, refiriéndose a la agresión de la que hizo objeto a sus nietas utilizando nociones de tan escaso rigor técnico y metodológico como "no poder aguantarse" o "ceder a la tentación" o comparando la agresión de las dos menores con el comportamiento de una persona obesa que no se resiste a comer un pastel....".

Por otra parte, el informe médico forense obrante a los folios 46 y 47 de la instrucción citado en el motivo como el documento que acreditaría el error en el que incurrió el Tribunal al rechazar la petición de concurrir o bien la eximente incompleta o la atenuante en su conclusión  sexta , lo relevante a los efectos del motivo nos dice que:
 "....Respecto de la imputabilidad, no se encontraba en el momento de los hechos alterada su capacidad cognitiva pero si la volitiva en pequeño grado ya que podría padecer una parafilia del tipo pedofilia selectiva de mujeres y limitada al incesto (CIE 10) 302.2 f.54. Habría que valorar la conveniencia de tratamiento adecuado a dicho trastorno independientemente de la aplicación o no de otro tipo de medidas....".

Es obvio que este informe  no acredita en modo alguno la existencia del error que se denuncia por el recurrente, ya que, con independencia de la incorrección de hablar de "imputabilidad" , concepto claramente jurídico que en cuanto referido a la capacidad de reproche por lo hecho, esto es, a la responsabilidad o si se quiere la capacidad de actuar culpablemente, que supone conocer y querer lo que se hace y en términos de nuestro Código Penal ex art. 20  la imputabilidad supone comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión. Como concepto jurídico debe ser concretado por el Tribunal y no por el médico. Es lo cierto que el Informe en cuanto a la posible existencia de un déficit en su capacidad de querer --voluntad—se pronuncia en el sentido de que estaría alterada en  "pequeño" grado, y de que  "podría" padecer una parafilia del tipo pedofilia. En esta situación, es claro que con tal diagnóstico  no puede estimarse déficit en la voluntad del recurrente con la suficiente intensidad como para dar vida  ni tan siquiera a una atenuante analógica.

La decisión del Tribunal de instancia, de no estimar la concurrencia de déficit volitivo alguno en el recurrente, a la vista del informe médico ya analizado, aparece en este control casacional como  correcta y de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala.

En efecto, la reiterada doctrina de la Sala en relación al trastorno en la inclinación sexual conocido como pedofilia tiene como afirmación principal que por sí misma, la pedofilia no supone una disminución de la imputabilidad. Tal tendencia sexual desviada y delictiva solo  puede tener una valoración atenuatoria –ya vía eximente incompleta o atenuante-- cuando vaya asociada a graves y acreditados trastornos psíquicosrelevantes.

En tal sentido podemos citar la STS de 23 de Noviembre de 1995  que anuda el expediente atenuatorio con la existencia de relevantes anormalidades psíquicas:
"....el Tribunal ha considerado que el procesado está afectado "de un trastorno de la inclinación sexual (parafilia), por lo que aún teniendo sus funciones psíquicas normales no posee frenos inhibitorios suficientes para reprimir sus impulsos sexuales". Con carácter general ha de reconocerse, como dice la sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1995 , que el tema de los trastornos de la personalidad, es doctrinalmente muy debatido, y al propio tiempo sumamente complejo, como sin duda son también los conceptos de la personalidad, y específicamente el de personalidad anormal cuya clasificación depende de los marcos de referencia que se utilicen, acudiéndose mayoritariamente a las clasificaciones aceptadas por la Organización Mundial de la Salud, el CIE-10 o a la Asociación de Psiquiatría Americana (APA) en su última edición, DSM IV. Desde el punto de vista de la imputabilidad de este tipo de personas, aunque la actitud clásica sostuvo su imputabilidad, salvo que su anormalidad se presentase asociada a toxicomanías o a estados fronterizos con lo psicótico, en la actualidad se reconoce ampliamente que, si bien no pueden darse reglas generales, y sobre todo, por variar ello de las circunstancias concurrentes en cada caso, se admite mayoritariamente que la libertad interna de las mismas puedan estar más o menos limitada, e incluso, en ocasiones anulada. Por tanto, parece fuera de discusión que la anormalidad psíquica de dichas personas ha de provocar, en principio, una atenuación de la pena, si bien tras una adecuada valoración y ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso.

En atención a ellas, puede resultar procedente la apreciación de una exención de responsabilidad, de una eximente incompleta, o finalmente, de una atenuante genérica, que es la postura adoptada por el Tribunal de instancia, como constitutiva de una atenuante analógica de trastorno de la inclinación sexual -parafilia- del nº 10 del art. 9, en relación con los núms. 1º de los 8 y 9 ambos del Código Penal, que es correcto, tomando en consideración los dictámenes periciales analizados en el fundamento anterior....".

Y en idéntico sentido, de  no apreciar expediente atenuatorio en los casos de paidofilia  no asociada a graves a trastornos relevantes de personalidad, la STS 170/2001 de 13 de Febrero nos dice:
"....debe asimismo recordarse la doctrina de esta Sala -también citada en la Sentencia 24 octubre 1997- que en relación a la pedofilia tiene declarado que por sí solo, esta tendencia desviada y delictiva, no supone una disminución de la imputabilidad a no ser que vaya unida a otros trastornos psíquicos relevantes, lo que el Tribunal sentenciador rechaza en el caso de autos a la vista de las contradicciones internas de las periciales practicadas....".

Y análogamente la STS de 23 de Marzo de 1997 insiste en que:
 "....no debe olvidarse que, para el órgano juzgador, tales trastornos no producen merma alguna de la capacidad cognoscitiva ni volitiva del acusado al que los peritos médicos consideran plenamente normales citan una serie de sentencias de esta Sala en las que la paidofilia no ha sido apreciada como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, salvo cuando vaya asociada a otros trastornos o anomalías que potencien la tendencia sexual....".

En el mismo sentido, SSTS de 24 de Octubre de 1997 y 25 de Septiembre de 2000.

Ello supone que según la doctrina de la Sala la persona afectada de una paidofilia en principio conoce las normas sociales y legales de su prohibición, por lo que, en general deben ser considerados como capaces de comprender la ilicitud de tales actos y de adecuar su conducta a las prevenciones de la Ley, por lo que en consecuencia el diagnóstico de una paidofilia no debe suponer sic et simpliciter una modificación de la imputabilidad.

En el presente caso no se ha acreditado ningún trastorno psíquico relevante asociado a la conducta sexualmente desviada del recurrente de paidofilia.

El recurrente es persona con un grado de socialización normal, no se le han acreditado otros actos paidofilos diferentes de los  dos reflejados en las personas de sus nietas. En el informe se recogen como expresiones dichas por él en relación a esta cuestión que  "no se podía aguantar", "que se le iba la pinza", "que eso solo lo hace un sinvergüenza lo que yo soy""que es un juego", "que le gusta ese tipo de sexo" , que es  "un desliz" y de las aclaraciones dadas por el médico-forense que emitió el informe médico del folio 42, retenemos su manifestación en el sentido de que  "este señor puede controlar sus impulsos" --folio 13 del Acta del Plenario--. Ante este escenario probatorio debemos concluir en el mismo sentido que lo hizo el Tribunal sentenciador.  En este caso , no habiéndose acreditado relevantes trastornos de conducta asociados a la paidofilia que padece el recurrente, su imputabilidad en el aspecto de adecuar su actuación a la comprensión de la ilicitud del hecho no está disminuida ni tampoco se acredita con el informe médico-forense ya referido, por lo que no existiendo el error en la valoración de la prueba que se denuncia, debe ser mantenido el factum en su integridad”.

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Absolución por fallos en cascada comisaría-instrucción-plenario

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(Foto: Massimo Sestini)
La STS 1872/2014, de 13-V, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, revoca una sentencia condenatoria de 8 años de prisión por inmigración ilegal a un ciudadano de Congo que, según la sentencia de la Audiencia de Las Palmas de Gran Canaria, pretendía introducir a varios menores de edad hacia Francia (318 bis 1 y 2, inciso 1º, Cp).

El caso es que el protagonista de esta historia confesó parcialmente unos hechos a la Policía Nacional, sin abogado, no pudiendo participar su abogado, por impedírselo, en el interrogatorio de los coimputados, que finalmente no acudieron al juicio y el TS estima que no cabe la condena únicamente sobre la base de una declaración en comisaría, modificada luego en el juzgado de instrucción y encima no bien introducida en el plenario. 

Lo cierto es que toda la sentencia pivota sobre el único motivo procesal del recurso: la vulneración de la presunción de inocencia. Nos vamos a centrar en los fundamentos jurídicos noveno y siguientes, aunque es recomendable la lectura íntegra de la sentencia:
NOVENO .- Podría alegarse que aun cuando el Tribunal sentenciador utiliza como prueba de cargo las declaraciones policiales de los coimputados, introducidas en el juicio por los policías ante los que se prestaron, lo cierto es que los coimputados ratificaron judicialmente dichas manifestaciones ante el Instructor, con ciertas matizaciones, por lo que esas mismas declaraciones de los coimputados podrían valorarse como prueba de cargo a través de su ratificación judicial.

Pero frente a ello se plantean dos problemas. En primer lugar las declaraciones judiciales no fueron introducidas en el juicio oral mediante su lectura, como previene el art 730 de la Lecrim, porque al introducir las declaraciones policiales mediante la declaración de los policías, se consideró innecesario utilizar como prueba las declaraciones judiciales, con sus matizaciones, y éstas no se reprodujeron en el juicio ni se valoraron en la sentencia.

Y, en segundo lugar, y como más relevante, el acusado no tuvo oportunidad alguna de someter a contradicción las declaraciones de los coimputados en los que se fundamenta su condena, ni en el juicio, porque no comparecieron, ni durante la instrucción, pues en las declaraciones de los coimputados no estuvo presente ni fue llamado, el abogado del acusado. Abogado que en aquel momento ni siquiera existía, pues cuando se recibió declaración a los coimputados, el procedimiento ni siquiera se dirigía contra el ahora recurrente.

El art 6º del CEDH garantiza a toda persona el derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, y dentro de ese derecho a un proceso equitativo se encuentra (art 6º, 3 d)  el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él.

Es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3º d ) y 1º del art. 6 CEDH, pero ello exige dos requisitos, en primer lugar que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral (requisito que se cumple en este caso dado que los coimputados utilizados como prueba de cargo se encuentran en ignorado paradero), y, en segundo lugar, que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, que se haya dado al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen , 27 de febrero de 2001, caso Lucà , y otros),  requisito que no se cumple en el caso actual.

El Tribunal Europeo ha declarado (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà ,), que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6º cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que elacusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario' .”.

Fundamento jurídico 10º:
DÉCIMO .- En los supuestos en que una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por coimputados que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario, por no haber comparecido al mismo con causa justificada, pueden darse tres supuestos.

En primer lugar que esta imposibilidad sea atribuible al propio Instructor, que no permitió la presencia del abogado del imputado en el interrogatorio de los coimputados durante la Instrucción, pudiendo hacerlo, supuesto claro de vulneración del art 6º del Convenio que no permite tomar en consideración la prueba de cargo (STC 12/2002, de 28 de enero , entre otras).

En segundo lugar que la falta de contradicción sea atribuible al propio imputado, o a su defensa, pues habiendo sido llamado a la declaración del coimputado durante la instrucción, no acudió, o decidió no interrogarlo. En este supuesto la prueba de cargo es válida, pues el acusado dispuso de una posibilidad cierta de hacer interrogar a los testigos de cargo durante la instrucción, y renunció a ella ( STC 2/2002, de 14 de enero).

A estos supuestos pueden asimilarse los casos en que el imputado esté ausente del proceso por voluntad propia, al encontrarse huido de la justicia (STC 80/2003, de 28 de abril y STDHE de 1 de marzo de 2005, asunto Mínguez Villar contra España, que se refiere al mismo caso).

En tercer lugar, los supuestos en que no ha habido contradicción ni en el juicio oral ni durante la Instrucción por causas que no son imputables ni al órgano Jurisdiccional ni al propio acusado, como sucede en el caso actual. Esta situación concurre en aquellos casos en los que la declaración sumarial se ha producido en un momento en que el acusado aun no había adquirido la condición de imputado, o la causa estaba secreta, y cuando se levanta el secreto o se imputa al posterior acusado, no se reproduce la declaración del testigo de cargo en presencia del abogado del imputado, por imposibilidad.”.

Fundamento jurídico 11º:
En definitiva, la doctrina del TEDHE es clara. Cuando la ausencia de posibilidad alguna de contradicción de los testimonios clave no es imputable al acusado, lo relevante es que se ha producido una condena sin contradicción, lo que supone una violación del Convenio. En consecuencia, en estos supuestos las declaraciones no sometidas a contradicción no constituyen prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, dado que la condena del recurrente se basa de modo determinante en las declaraciones prestadas como coimputados por el padre y la tía de los menores, que fueron los que encargaron a una persona desconocida e incierta que les trajese a sus allegados a Europa de forma clandestina, para una especie de reagrupación familiar irregular. Pero dicha declaración, en la que los coimputados se limitaron a identificar al acusado, hoy recurrente, a través de una fotocopia enviada por fax de la fotografía obrante en su pasaporte, no ha podido en momento alguno ser sometida a contradicción por el recurrente, por lo que carece de valor probatorio como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.”.

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Responsabilidad civil del banco por los delitos de sus empleados

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La STS 2220/2014, de 28-V, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, ratifica la condena de un acusado y el banco para el que trabajaba, Caixabank, por un delito de apropiación indebida respecto a un familiar.

Yendo directamente el fundamento jurídico 4º, que es el que trata de la responsabilidad del banco por los hechos cometidos por sus empleados (extensible a todos los delitos cometidos por empleados de personas jurídicas), allí se dice:
3. La responsabilidad civil de la entidad bancaria es incontestable. El art. 120.4 C.P . establece que: "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, responderán civilmente en defecto de los que lo sean criminalmente, por los delitos y faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".
Como bien nos recuerda el Fiscal el fundamento de tal responsabilidad se halla en la idea, según la cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo, bien por razón de la culpa "in vigilando", "in eligendo", hasta por razones de la responsabilidad objetiva, siempre que concurran los requisitos siguientes:
a) Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional.
b) Que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación (SS.T.S., entre muchas, 2422/01 ó 1033 y 1185/02).
Estos condicionamientos se daban en el autor del delito y la entidad recurrente.”.

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