Repensando el proceso penal (IV): Dilaciones indebidas ¿responsabilidad patrimonial del Estado? (STC 54/2014)

May 11, 2014, 10:30 pm

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Recientemente se ha dictado en el BOE la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2014. La misma, si bien hace referencia a un procedimiento contencioso-administrativo, declarando vulnerador de la tutela judicial efectiva el señalamiento de una vista a 2 años vista, valga la redundancia, en materia de expulsión de un extranjero.

Absolutamente todo el mundo se está lavando las manos con el problema de los enormes e injustificables retrasos que han de soportar los justiciables cuando acuden a los tribunales nacionales. Si en el post de la semana pasada de esta línea “Repensando el proceso penal” hablábamos de la necesidad de potenciar los juicios rápidos, esta reciente sentencia de nuestro TC puede abrir nuevas e interesantes fisuras procesales:

A) En cualquier orden jurisdiccional, y en el penal en concreto, la tardanza de 2 años en enjuiciar un hecho desde que se señala la vista (es decir, 2 años de paralización total del procedimiento), en todo caso supondrá tener que apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

B) Se eliminan los jueces, fiscales y secretarios sustitutos y encima no se convocan nuevas plazas para funcionarios de carrera (en mi opinión mejor funcionarios nuevos, si bien se podía haber hecho una repesca de los mejores sustitutos, porque algunos valen completamente la pena). La pregunta consecuente es ¿cabrá ejercitar acciones de responsabilidad patrimonial contra el Estado?

La pregunta no es ninguna broma, puesto que en las jurisdicciones social y contenciosa, a día de hoy, este supuesto es de lo más habitual.

En el ámbito penal la dilación indebida sí que se prevé como atenuante para dulcificar largas esperas no provocadas por el imputado y porque desde el TEDH “se ha crujido” a base de bien a algunos países por ellas y en España se acabó de introducir, formalmente, en el art. 21. 6 Cp, si bien con una redacción muy amplia y que abona el subjetivismo del órgano de enjuiciamiento o “caso a caso”. Por supuesto, de los retrasos que sufren las víctimas en el proceso penal no se habla absolutamente nada.

El problema de los retrasos es evidente para los efectos prácticos de la vida del individuo: si se percibe la indemnización por despido, accidente laboral, responsabilidad por accidente en la calle por mal estado de la acera, etc., la vida le puede cambiar mucho a uno de cobrar la cantidad en el momento o varios años después (y eso, además, impediría que los entes con poder [bancos, seguros, administraciones, etc.] jueguen a guerras de desgaste).

Otra cuestión en la que tampoco nadie quiere meterse es en la relativa a hacer una investigación caso a caso sobre el por qué de esas dilaciones: A) El juzgado está colapsado ¿ha habido funcionarios de baja y no se han sustituído? ¿es necesario crear más juzgados? ¿el juez tiene un número de resoluciones al año por debajo de sus compañeros? B) Ha habido problemas durante la instrucción ¿ha tardado 5 meses en calificar el fiscal? ¿por su culpa o por saturado? ¿ha estado 1 año una causa en un armario del juzgado por dejadez? ¿esperando completar alguna diligencia? ¿en tal caso pudo haberse hecho otra cosa entre tanto? ¿algún órgano extrajudicial ha tardado en exceso? ¿Policía judicial, forense, hacienda, agencia de protección urbanística de la Comunidad Autónoma?

Y mientras, recordamos que en España la media por 100.000 habitantes es de 10’2 jueces, mientras que la de los 47 de Europa es de 21’2. Cada uno que se explique los motivos de los retrasos.

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Apertura de maletas y punzamiento postal. Innecesaria orden judicial

May 12, 2014, 10:30 pm

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La STS 764/2014, de 25-II, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, resume este particular en su Fundamento jurídico primero:

“Por ello es preceptivo que el abogado asista a las declaraciones del detenido y a los reconocimientos de que sea objeto. Por tanto es nula la práctica de una rueda de reconocimiento sin la presencia de letrado, a quien ni siquiera se la había citado a tal actuación judicial ( STS. 224/2008 de 30.4 ). Por el contrario la apertura de un paquete en sede judicial no requiere la presencia de letrado, al no ser diligencia de declaración ni de identificación (STS. 26.6.2000). Tampoco en la diligencia de cacheo, SSTS. 352/2006 de 15.3, 168/2001 de 8.2, 535/2000 de 31.3, pues aún tratándose de un detenido, el cacheo es una actuación inmediata sobre éste que no exige la asistencia letrada por las siguientes razones: a)  por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia; b)  porque la asistencia de Letrado no supone un "plus" de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia.”.

Y ahora el fundamento jurídico 2º:

“En efecto como recuerda la STS. 411/2010 de 5.5, los viajeros que portan equipaje y en el curso de su viaje traspasa fronteras, aceptan de antemano, como condición impuesta para la realización de su desplazamiento la posibilidad de que sus maletas sean revisadas en las correspondientes aduanas. No se produce vulneración de ningún derecho, en cuanto se cuenta con el consentimiento del titular, cuando se procede a tal revisión o registro. La elección de equipajes puede realizarse por criterios meramente aleatorios pero nada impide que los agentes responsables, policiales o aduaneros decidan proceder a la revisión de un equipaje concreto en función de los indicios que pudieran derivarse de la conducta sus viajeros.

Criterio que se reitera en el AT. 3.7.2007 y SSTS. 535/2003 y 340/2007 que en cuanto a la apertura de maleta por agentes policiales, declaran que es pacifica la jurisprudencia al afirmar que la practica de dicha diligencia en el curso de una investigación policial o ya en fase de instrucción judicial, no supone un ataque a la intimidad de la persona, ya que se trata de un instrumento de viaje que en cualquier momento, por razones de policía de seguridad general o bien en el caso de una investigación concreta, habilita a los policiales judiciales.

La STS. 21.1.2007, insiste en que "los equipajes de los viajeros tales como maletas, bolsos de viaje, mochilas o similares, no se pueden equiparar a paquetes postales a efectos de su protección frente a las injerencias de los agentes de la autoridad y de su apertura o registro  en determinados lugares y ocasiones, pues se trata de diligencias policiales justificadas, siempre que no sean arbitrarias o caprichosas, por el deber que incumbe a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad de prevenir e investigar los hechos presuntamente delictivos y cumple las exigencias del principio de proporcionalidad".

De forma aún más explicita la STS. 16.6.2003 señala que "en los casos de aperturas de equipajes que una persona porta consigo en el curso de un viaje, sea cual sea su naturaleza, puede llevarse a cabo, sin necesidad de autorización judicial y sin la presencia de letrado y del portador".

Y en cuanto a la técnica de incisión o punzamiento del paquete la STS. 909/2010 de 6.10, en un caso de paquete postal cuya protección es superior, declaró que "Al menos dos Sentencias de esta Sala Casacional (la 1085/2000, de 26 de junio, y la 793/2009, de 6 de julio) han tratado desde esta perspectiva constitucional el punzamiento  por las autoridades administrativas postales, en combinación con la policía judicial, con objeto de encontrar evidencias del transporte de un envío con sustancias estupefacientes en su interior, bien mediante técnicas iniciales de rayos X o mediante perros entrenados a tal fin. El punzamiento es consecuencia de lo dispuesto en el Reglamento de la Unión Postal de Washington, de 14 de septiembre de 1989, ratificado por España el día 1 de junio de 1992, y la legalidad de la medida de investigación, que en nada afecta al derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, es declarada por ambas resoluciones de este Tribunal Supremo"”.

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Validez como prueba de cargo de la testifical durante el secreto de sumario

May 14, 2014, 10:30 pm

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La STS 1753/2014, de 28-IV, ponente Excmo. José Manuel Maza Martín, trata de muchos temas pero, en lo que hoy importa, interpreta si es posible darle eficacia para enervar la presunción de inocencia a la declaración de un testigo en fase de secreto de sumario, no estando presentes por motivos obvios las defensas, cuando se desdice en el acto del juicio oral. Esto es, si las acusaciones pueden introducir por la vía del art. 714 LECRIM esa declaración sumarial en el plenario.

Acudiendo al Fundamento Jco. 2º, que estima el recurso de la Fiscalía contra una sentencia de la AP de Barcelona a la que, por cierto, le da un buen repaso, en un caso de bandas organizadas, señala:

“En tales supuestos, pese a lo afirmado en las demandas, la doctrina de este Tribunal nunca ha exigido que la declaración sumarial con la que se confronta la distinta o contradictoria manifestación prestada en el juicio a oral haya debido ser prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial. De ello es ejemplo el que hayamos reconocido validez y entidad suficiente para justificar una condena a declaraciones sumariales incriminatorias retractadas en el acto del juicio oral, cuyo contenido accede a éste a través del mecanismo su previsto en el art. 714 LECrim, en los siguientes supuestos:

a) declaraciones sumariales prestadas en ausencia de la defensa del imputado por haberse producido antes de que éste hubiera alcanzado dicha condición (SSTC 2/2002 y 57/2002);

b) declaraciones sumariales prestadas en ausencia de la defensa del imputado por hallarse éste en rebeldía en el momento en que se prestaron (STC 115/1998);

c) declaraciones sumariales prestadas en ausencia de la defensa del imputado porque éste declinó asistir a las mismas, pese a estar convocado (SSTC2/2002);

d) declaraciones testificales prestadas en ausencia de la defensa del imputado por estar declarado secreto el sumario mientras éstas se prestaron (STC 174/2001, de 26 de julio).

Especial relevancia adquiere esta última resolución, en la que se analiza un supuesto en el que, según se precisa en su FJ 4, el recurrente, que fue citado a declarar en calidad de imputado dos meses antes de que se alzara el secreto del sumario, adujo la invalidez como prueba de cargo del contenido incriminatorio de las manifestaciones efectuadas en dicha fase secreta. Al descartar que dicha valoración vulnerara el derecho a un proceso con todas las garantías y, en conexión con él, la presunción de inocencia de los recurrentes, señalamos entonces que "sólo podría tener relevancia constitucional la imposibilidad de contradecir las declaraciones testificales prestadas ante el Juez de Instrucción durante la fase secreta del sumario si se hubieran introducido en el proceso como pruebas preconstituidas", es decir, si al acto del juicio oral no hubieran asistido los testigos y sólo se hubiera dado lectura a su contenido ex art. 730 LECrim.

Pero como quiera que en aquel supuesto "los testigos ... declararon en el juicio oral y admitieron haber declarado ante el Juez de Instrucción" y "en todas las declaraciones consta que se leyeron a los testigos los folios correspondientes a sus declaraciones previas y que se les pusieron en evidencia las contradicciones y las declaraciones efectuadas en aquel momento", se desestimó la pretensión de amparo porque "las declaraciones ante el Juez de Instrucción y su contenido fueron introducidas en el juicio oral a través de las declaraciones de los testigos prestadas en el mismo..., dichas declaraciones fueron sometidas a debate contradictorio de forma legal y constitucionalmente impecable, leyendo a cada testigo los folios de las actuaciones en las que constaban sus declaraciones sumariales y haciéndoles constar sus contradicciones o matices. En dichas condiciones, carece de todo fundamento sostener que la valoración de dichas declaraciones para sustentar los hechos probados y la condena ... pueda ser lesiva del derecho al proceso con todas las garantías por haberse prestado sin contradicción, pues como ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en múltiples ocasiones, si bien de en principio las pruebas deben practicarse ante el acusado, en audiencia pública y en debate contradictorio, ello no significa que no puedan ido valorarse en ningún caso las declaraciones efectuadas durante la instrucción, siempre que se respeten los derechos de defensa del acusado, del esto es, siempre que se de al acusado una ocasión adecuada y suficiente para contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, sea en el momento en que presta la declaración sea con posterioridad" (STC del 174/2001 , FFJJ 4 y 7)."

Doctrina que, a su vez, se repite en las SsTC 219/2002, 25/2003, 80/2003, 334/2005, 10/2007, 219/2009, etc.

Por consiguiente hay que concluir coincidiendo con el Fiscal en su pretensión de que las referidas declaraciones prestadas en sede de Instrucción, sin asistencia de Letrados por haberse producido durante fase secreta del Sumario, y a las que, ante la retractación en Juicio de los declarantes, se les dio lectura en dicho acto, integren el acervo probatorio sometido a la valoración de los Juzgadores de modo que, con la soberanía que en este punto les corresponde, extraigan de ellas las conclusiones acreditativas que fundadamente consideren oportunas en relación con los hechos que se relatan en el correspondiente escrito de Acusación.”.

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Organización y grupo criminal (III): Los trinitarios; la organización que surgió en las prisiones

May 15, 2014, 10:30 pm

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La STS 1745/2014, de 16-IV, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, confirma otra sentencia de la Audiencia de Barcelona, que condena a varias personas como integrantes o líderes de la banda de “los trinitarios” como organización criminal (570 bis Cp).

Dado que es bastante interesante la descripción fáctica, esta es la que incluiremos en este post:

“PRIMERO. La "sociedad secreta la Trinitaria" se fundo en 1987 en una prisión de Nueva York (EUA) por el dominicano Felipe Desiderio " Chapas " con la finalidad de aglutinar todos los internos de dicho origen para hacer frente a otros colectivos similares tales como Dominican Don't Play, Bloods o Latin Kings. En España se fundo en 2001 en la prisión de Alcalá Meco, (Alcalá de Henares), y a partir de 2007 se tuvo conocimiento de su expansión en Lleida, y Barcelona, y esta formada actualmente por un grupo al manos de 100 personas.

 SEGUNDO. Los Trinitarios tienen una normativa interna de uso restringido a los líderes relevantes, en la que se recoge la historia, la organización y oraciones, así como un conjunto de normas que deben ser conocidas y obedecidas ciegamente. El desconocimiento, desacato o disidencia están sancionados con castigos físicos de distinta índole, que van desde "segundos de bendiciones" (reprensión que consiste en que dos miembros golpean los hombros del castigado mientras este debe permanecer inmóvil), los "tablazos" (infligir golpes con un bastón o tabla maciza en las nalgas y espalda), y en casos mas graves (disidencia), se "hacer la X " consistente en marcar una X de dimensiones mas o menos grande, con una arma blanca). En todos los casos la finalidad es de que el sancionado "se acuerde de sus hermanitos", buscar con ello el escarmiento y la cohesión grupal bajo la conminación a sufrir una agresión mayor, y en el último caso para dejar una marca visible y permanente de su conducta. Estos castigos pueden llegar hasta causar la muerte a quien es considerado traidor.

 TERCERO. El colectivo Trinitarios, esta estructurado de forma jerárquica y piramidal, con distribución de tareas y responsabilidades y una correlación de aportaciones económicas periódicas o cuotas que constituyen la principal fuente de financiación conocida. La actividades habituales además de la coerción a los miembros del grupo mediante el empleo de los castigos, "bendiciones", "tablazos", "marcar con la X" o la muerte, son los robos violentos, el trafico de estupefacientes y las "cacerías" o "caídas" consistente en la agresión planificada a otros grupos, sea por represalia por ataques precedentes sea con el fin de lograr el dominio territorial, siendo una de sus metas establecerse en el territorio, parques públicos o plazas, o instalaciones deportivas.

…

En la organización, existen tres niveles. El máximo de dirección actualmente ejercido desde la República Dominicana, un nivel supremo ejercido en el ámbito territorial de la comunidad autónoma o del país "los supremas", y un ámbito local a nivel de barrios o distritos, los denominados "bloques" (cedulas de personas agrupadas), por encima de los cuales esta el "bandera", o "bandera de honor" cuando su trayectoria es reconocida, que dirige varios bloques de una ciudad, (o de una región).

En cada bloque se integra por un máximo responsable, primer cabeza, un segundo cabeza, llamado cabeza de paz, y un tercer cabeza sobre quien recae la tarea de planificar y dirigir las acciones violentas o "caídas" contra los colectivo que consideran rivales, así como también el llamado "disciplina" cuya función es mantener el orden en las reuniones y dirigir los castigos contra los propios miembros de grupo, el "tesorero" recaudador de las cuotas obligatorias, "los guerreros" o miembros que han demostrado su valor y los "soldados", juramentados o no juramentados, que son miembros de base sin poder de decisión, debiendo solo obedecer a los cargos anteriores.

Los Trinitarios tienen implantación en Catalunya, sumando unos 200 miembros. En Barcelona han constituido diferentes bloques, constando entre ellos los de Llucmajor siendo su primer cabeza, al menos desde tres años atrás a la fecha de los hechos (abril de 2012) por Justiniano Benigno alias "Torero" , y el de "Constancio Urbano" (Zapatones) siendo su primer cabeza, al menos entre las indicadas fechas, Benedicto Jose alias " Cabezon , o Triqui", y su "disciplina" Arturo Domingo, dirigentes que a su vez se encuentran bajo las ordenes del bandera Basilio Benedicto , alias " Pesetero " que tiene mando sobre todo Barcelona”.

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Violencia de género: Competencia en caso de cometerse el hecho en el extranjero

May 16, 2014, 10:30 pm

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El Auto del Tribunal Supremo 2246/2014, de 13-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, en un caso en el que se investiga un acto de violencia género sucedido en Perpiñán (Francia) y denunciado en Blanes (Gerona), donde reside, o al menos tiene casa, la denunciante, dirime el conflicto de competencia entre los Juzgados Centrales de Instrucción y el de Violencia de Género de Blanes. Se dice en la parte final del Fundamento Jurídico tercero:

“Hay así pues, dos domicilios: uno coyuntural y otro más estable y duradero, aunque transitoriamente fuese menos frecuentado.

En esos casos de pluralidad de lugares de residencia, el criterio legal ha de completarse con otros para optar (los arts. 14, 15 y 18 ofrecen algunas pautas, que serán o no aplicables según las circunstancias de cada supuesto). En este caso como solo uno de los domicilios está radicado en España y por tanto sólo en uno de ellos hay un vínculo con la jurisdicción española (el situado en el extranjero no puede manejarse) habrá que estar a éste a efectos de competencia.

Por eso y pese a volver afirmar la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción para conocer de los hechos de violencia contra la mujer sucedidos en el extranjero cuando la víctima carece de domicilio en España, en el caso concreto existiendo un real domicilio en nuestro país, prevalece la norma específica del art. 15 bis LECrim.

Orientaciones similares inspiran los Autos también de esta Sala Segunda de fecha 10 de diciembre de 2007, 15 de febrero de 2008 o 13 de mayo de 2008. El Auto de 14 de enero de 2010 despreciará lo que califica de domicilio puramente "transitorio", en lo que de forma incidental viene a coincidir la STS 785/2010, de 30 de junio: "una residencia transitoria...no integra la idea de domicilio reservado por el art. 40 del Código Civil al lugar de la residencia habitual, que precisamente por exigir esta última característica no puede confundirse con la simple residencia temporal" .”.

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Wikipenal, segundo número, de mayo 2014

May 17, 2014, 10:30 pm

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WIKIPENAL, una de las más completas páginas web de Derecho penal en habla hispana, ha lanzado recientemente un boletín de jurisprudencia y doctrina comentadas.

En el segundo número de este formato, que podéis descargar gratuitamente en el enlace de arriba, podréis encontrar los siguientes contenidos:

“En torno al concepto de delito grave”, por Javier Zaragoza Tejada.

“Prontuario de convenios en cooperación jurídica”, por Eduardo Fungairiño.

“El otro lado del parentesco: la excusa absolutoria del art. 268. 1 Cp”, por un servidor.

“TEDH: condena a España por defectos en la tramitación del procedimiento de expulsión de saharauis”, por Salvador Viada.

“La circunstancia mixta de parentesco”, por Salvador Viada.

“Agravante: No es precisa afectividad real”, por Salvador Viada.

“Agravante de parentesco: caracteres”, por Javier Huete.

“Droga en prisión: madre e hijo, atenuante de parentesco”, por Salvador Viada.

“Agravante de parentesco: pareja homosexual”, por Salvador Viada.

“Excónyuge en delitos relacionados con la custodia de los hijos”, por Salvador Viada.

“¿Cómo se recurre ante el TEDH?”, por Salvador Viada.

“La nueva Directiva europea sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito”, por María Teresa Gálvez.

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Repensando el proceso penal (V): ¿por qué órganos colegiados de enjuiciamiento?

May 18, 2014, 10:30 pm

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Una cuestión que no leo en ningún lado que nadie se plantee es la relativa a modificar los órganos de enjuiciamiento penal. En la actualidad, salvando los casos de aforados y de la Audiencia Nacional, los delitos de pena en abstracto no superiores a 5 años de prisión o 10 de privación de algún derecho están asignados a los juzgados de lo penal, siendo los superiores a las Audiencias. Debo entender que el motivo de la necesidad de decisión colegiada es la simplemente penológica. A nadie que haya participado de una forma más o menos activa en procesos penales se le escapa que hoy por hoy muchos delitos realmente complejos se enjuician, sin embargo, por juzgados de lo penal: delitos contra la hacienda pública, societarios, urbanísticos o medioambientales, contra la seguridad de los trabajadores, etc. Realmente, delitos como los sexuales, los homicidios, las lesiones más graves, etc., no es que tengan una complejidad técnica muy grande, que implique analizar otros sectores del ordenamiento jurídico como el civil, el laboral o el contencioso.

Creo que buena parte de la culpa de todo esto viene de la propia valetudinaria legislación de 1882. Si nos fijamos, en el contencioso se viene observando un cambio claro hacia órganos unipersonales desde la ley de 1998. No tiene mucho sentido que una expulsión de un funcionario (p. ej. policía, juez, fiscal, etc.) se tenga que ventilar en Madrid en un órgano colegiado, dificultando la asistencia del verdaderamente interesado y por un órgano colegiado que va a hacer todo lo posible por no celebrar vista (véanse las sentencias de asuntos disciplinarios en el TS y mírese en cuántas se hace constar que ha habido vista: 0), mientras en la jurisdicción social prácticamente todo se ventila en primera instancia por jueces unipersonales.

En el ámbito comparado muchos países, no todos, enjuician por órganos unipersonales. Tal vez el caso más paradigmático sea el norteamericano, decidiendo el jurado los hechos probados y el juez aplicando en consonancia la ley. De hecho, el lector podrá apreciar que en las películas norteamericanas siempre están en los juicios discutiendo hechos y nunca el derecho, dado que la ley se hace clara y el precedente se usa para determinar cómo se ha de interpretar un hecho.

En nuestro país el Anteproyecto de Código Procesal Penal, que parece ser que no verá la luz en esta legislatura definitivamente, era continuista con el sistema vigente. Tal vez deberíamos plantearnos liquidar secciones de audiencias provinciales, que son muchos jueces sacando sentencias en el mismo tiempo. Por ejemplo: si una sección está ventilando una violación en un juicio de 3 días, eso supone tener a 2 magistrados que no redactarán la sentencia no haciendo juicios que podrían cundir mucho.

Si hubiese algún delito que por su especial complejidad o por ser de una materia tasada hiciese falta por decisión legal que se sometiese a varios jueces, bien podría formarse sala entre jueces de lo penal; es decir, cauces hay para dejar a las Audiencias para resolver apelaciones y unificar doctrina y aproximadamente la mitad de las secciones poderse reconvertir como jueces de lo penal. Si hay escasez de jueces quizás alguien tendría que plantearse por qué deben resolver 5 en las salas del TS o AN (contencioso por ejemplo), o 3 en las Audiencias penales los asuntos en primera instancia cuando, reiteramos, muchos casos son más sencillos, jurídicamente hablando, quedando reducidos en bastantes casos a simple cuestión de prueba.

El problema surge cuando queremos adaptar la ley a los nuevos tiempos en cosas menudas y no discutir las grandes aristas del procedimiento sin ofrecer alternativas, con lo que, en definitiva, hacemos simples pastiches de lo que otros hicieron en su día.

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La atenuante de confesión (21. 4 Cp)

May 19, 2014, 10:30 pm

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La STS841/2014, de 18-II, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, determina en el Fundamento Jurídico 3º (f. 14) lo siguiente:

“1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento  por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal.

En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere unaaportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del CódigoPenal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídicoperturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre.”.

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Denuncias a policías con motivo de su atestado. Fraude de ley donde no caer

May 20, 2014, 10:30 pm

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(Otro fraude de ley evidente)

En el magnífico blog de Salvador Viada se comentaba ayer la noticia de una denuncia contra un policía con motivo de un atestado para apartarlo del asunto.

El supuesto de hecho genérico bien puede ser este: un miembro de una fuerza policial confecciona un atestado. El afectado denuncia al policía con la finalidad de causarle desasosiego, la posibilidad de que se le abra un expediente disciplinario por ser investigado por delito, que se tenga que gastar un dinero en abogado, alegar en el futuro enemistad manifiesta…

Bien, puestos a freir al funcionario ¿qué delito escogemos?

Acusación o denuncia falsa: Vaya, el art. 456. 2 Cp exige que la causa se haya sobreseido o haya habido absolución previa para que se pueda perseguir al denunciante. Y no toda denuncia que acaba en absolución o archivo necesariamente es falsa. Además, en el caso de la denuncia el funcionario realiza el atestado ordenado por el Juzgado, con lo que ni podría darse el delito.

Falso testimonio (458. 1 Cp): Entiendo inaplicable el mismo desde el momento que, mientras no sea ratificado en sede judicial, no hay “testimonio en causa judicial” y, nuevamente, se ha de probar que ese testimonio es falso. Falso radicalmente no simples divergencias de criterio. Algo más allá de toda duda.

Falsedad documental (390 Cp): Con este iría a prisión en caso de ser condenado. De hecho, en este blog recuerdo haber analizado alguna sentencia de guardias civiles condenados por redactar falsos boletines de denuncia de tráfico para perjudicar a algún vecino con el que tienen rencillas.

Calumnia (205 Cp): Este es el elegido por el nombrado en la noticia para intentar acogotar al funcionario. En mi opinión se ha diseñado torticeramente la denuncia. La calumnia del art. 205 Cp (“la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio a la verdad”) al ser judicializada entraría en los delitos antes mencionados, por absorción del art. 8 Cp. La calumnia es un delito contra el honor más propio de peleas de televisión (“este torero ha defraudado a hacienda”, y luego no tener pruebas) o de patio de comunidad (el administrador nos ha estafado). Desde el momento que los hechos de la denuncia discurren por el ámbito judicial el delito a aplicar sería, en mi opinión, bien el de denuncia falsa o bien el de falso testimonio, aplicando el concurso de normas (8 Cp).

Es más, no cabe hablar de calumnia con publicidad (206 Cp), al no propagarse por medios de imprenta, radiodifusión o análogos (211 Cp; si no consta que el policía haya aireado a la prensa el atestado, que además, en tal caso, más bien estaríamos ante una infidelidad de custodia de documentos públicos).

Además, está el elemento de la exceptio veritatis: 207 Cp: exento de responsabilidad el que pruebe el hecho imputado.

Luego, como bien me ha apuntado el autor del blog antecitado, está el art. 215. 2 Cp: “Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria vertidas en juicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido”. Bien es cierto que no estamos hablando de “juicio”, al estar la causa en fase sumarial o de instrucción, si bien, por el paralelismo claro que tiene con el art. 456. 2 Cp arriba citado, entiendo que sería plenamente aplicable. Además, la prescripción del delito transcurre en 1 año si hablamos de la calumnia.

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La multa proporcional y el problema de su sustitución a la baja

May 21, 2014, 10:30 pm

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(Hay que ir con mucho cuidado con las traducciones y conversiones)

La STS 1764/2014, de 24-IV, ponente Excmo. Antonio del Moral García, estima un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia de Alicante por un asunto de tráfico de drogas. La cuestión esencial es que la Audiencia calificó el tráfico como de menor entidad (368. 2 Cp), mientras la Fiscalía entendía en el escrito de acusación que era el tipo básico el aplicable. La defensa recurre al no haberse rebajado tambiénla pena de multa proporcional un grado.

Dice el Fundamento Jurídico 2º:

“Ha sido expresamente apoyado por el Ministerio Fiscal.

Se ha impuesto a los penados una multa de novecientos euros. El valor de la droga ocupada ascendía a 363,66 euros.

El recurrente indica que oscilando la multa entre el tanto y el triplo del valor de la droga (art. 368) la Sala de instancia tendría que haber razonado la opción por un quantum  que se acerca al máximo. El art. 52.2 CP fija los parámetros a que han de atenerse los Tribunales al cuantificar una multa proporcional. No concurriendo circunstancias modificativas y no constando la solvencia del acusado debería haberse impuesto el mínimo.

La estimación irá más allá de lo expresamente solicitado por el recurrente: no es que haya ausencia de motivación, sino que además se ha rebasado el mínimo legal seguramente por fijarse la multa miméticamente trasladando la solicitud del Fiscal, olvidándose que la Sala ha "recatalogado" la calificación jurídica.

En efecto, los hechos se han encuadrado en el art. 368.2 CP que impone una rebaja de las penas. La degradación ha de afectar no solo a la pena privativa de libertad sino también a la pecuniaria.

Si el valor de la droga ocupada era de 363,66 euros, la pena de multa no podrá ser superior a 362 euros. Pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de esta sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas (art. 70.1.2º CP). Es una analogía in bonam partem  (entre muchas otras STS 1020/2013, de 27 de diciembre) y, por tanto, admisible.

De acuerdo con ello procede casar la sentencia de instancia en ese particular y dictar segunda sentencia atemperando el importe de la multa.

La eficacia del motivo ha de extenderse al penado no recurrente (art. 903 LECrim).”.

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Prevalimiento de carácter público (22. 7 Cp) y usurpación de funciones públicas (402 Cp)

May 22, 2014, 10:30 pm

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En la STS 1421/2014, de 7-IV, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, se tratan dos cuestiones muy interesantes en un asunto relacionado con el tráfico de drogas:

Prevalimiento de carácter público

Respecto a la agravante del art. 22. 7 Cp, se dice en el Fundamento Jurídico Tercero punto 2º:

“Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala establece que la agravante de prevalerse del carácter público que tenga el culpable requiere que el autor ponga ese carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que, como tiene dicho gráficamente esta Sala, en lugar de servir al cargo el funcionario se sirve de él para delinquir. En definitiva el plus de reproche que supone esta agravante y que justifica el plus de punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que de alguna manera se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito (STS 93/2007, de 1-2). Por lo cual, la agravante ha sido apreciada en algunos supuestos en que funcionarios policiales se prevalen de la función policial para cometer un delito contra la propiedad, como cuando ejecutan un cacheo a ciudadanos extranjeros con el fin de apoderarse con ánimo de lucro del dinero que portaban encima los denunciados cacheados (STS 1438/2005, de 23-11).

En el caso que ahora se juzga el recurrente, habiendo conocido como policía que el acusado disponía de sustancia estupefaciente y podía estar implicado en un delito contra la salud pública, se prevalió de sus conocimientos en el ejercicio de la función policial y del desempeño de esta para, actuando únicamente con fines particulares delictivos y sin pretensión de cumplimentar función policial alguna, conminar a la víctima y conseguir que accediera a entregarle de forma inmediata un dinero sin que le hiciera oposición ante el temor de que el acusado le denunciara y detuviera por un delito de tráfico de drogas.

Se aprovechó, pues, de su condición de funcionario policial para ejecutar una conducta delictiva de carácter particular, haciéndose así acreedor al plus de reproche penal que conlleva la referida agravante”.

Nota: Otro ejemplo, en este caso de la STS 5348/2013, de 30-X, ponente Excmo. José Manuel Maza Martín, que en su Fundamento Jurídico cuarto dice:

“En efecto, el relato fáctico describe expresamente cómo el recurrente, funcionario policial, colaboraba con los autores de un delito contra la salud pública, alertándoles de las operaciones dirigidas contra ellos para facilitar su impunidad y, a tal fin, se valía de esa condición de funcionario para la obtención de la información necesaria que le permitía avisar previamente a los traficantes.

Evidentemente, la condición de funcionario público y el servirse de la facilidad que ello le daba para participar en el delito de referencia, integra los elementos necesarios de prevalimiento de ese carácter público que constituyen la agravante aplicada.”

Usurpación de funciones públicas

Respecto al delito del art. 402 Cp, respecto a 3 sujetos que se hacen pasar por policías (Fundamento Jurídico 8º de la sentencia del primer enlace):

“La misma suerte debe correr el motivo segundo , en el que el acusado cuestiona la aplicación del tipo penal de la usurpación de funciones públicas  (art. 402 del C. Penal), haciendo una escuetísima alegación en la que se limita a decir que no llegó a ejercer actos propios de agente de la autoridad y que realmente no sabía lo que sucedía dentro de la vivienda.

Lo cierto es que el acusado compareció en el domicilio portando distintivos policiales y ejecutó el acto consistente en identificar a la víctima, aparentando que era un funcionario policial y que actuaba conjuntamente y de acuerdo con la conducta depredatoria y extorsionadora que realizaron los otros dos acusados que entraron en la vivienda: Miguel y Victorino.”.

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Aforamiento de Fiscal Superior y juicio de certeza

May 23, 2014, 10:30 pm

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Como la Ley Orgánica del Poder Judicial es de 1985 y los Fiscales Superiores, los jefes autonómicos, se introdujeron ya en 2007 como cargo específico, la LOPJ no deja claro cuál sería el órgano competente para instruir un asunto contra estos cargos, en el improbable caso de que pudiesen cometer un delito.

Pues bien, el Auto 10344/2013, de 28-X, del que es ponente el Presidente de la Sala II del Tribunal Supremo, Excmo. Juan Saavedra Ruiz, en una querella presentada contra el entonces Fiscal Superior de Canarias y otra Fiscal sin cargo (o al menos que conste allí), por delito de falsedad documental, declara su competencia para conocer del asunto, inadmitiendo la querella por no ser los hechos constitutivos de delito. Fundamento Segundo:

“SEGUNDO.- Que de conformidad con lo que dispone el art. 57.1.3º LOPJ, es competente esta Sala en relación con el Fiscal Jefe de una comunidad autónoma, habida cuenta de la equiparación que, a efectos de responsabilidad, establece la Disposición Adicional Primera del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre, no así con respecto a la Fiscal de la Audiencia Provincial, que en tal caso gozaría de aforamiento ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, conforme al art. 73.3b) LOPJ y disposición adicional.”.

El Auto del Tribunal Supremo 9473/2013, de 2-X, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, respecto al asunto de las concesiones de la ITV de Cataluña, que, como vimos EN ESTE POSTsupuso la condena del Magistrado, se hace referencia a la admisión a trámite por el TS cuando proviene de exposición razonada de un Juzgado de Instrucción que ha detectado la presencia de aforado en un asunto que está tramitando. Fundamento Jurídico 2º:

“SEGUNDO.- Concluye la exposición razonada que nos remite el Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Barcelona que el comportamiento que describe del Ilmo. Sr. D. Valeriano, de acreditarse, constituiría el delito de negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos previsto y penado en el art. 441 del Código Penal.

En esta fase de admisión a trámite de la imputación conviene recordar que no procede llevar a cabo un juicio de probabilidad, de obligado aplazamiento a otros momentos del procedimiento, y menos aún de certeza, sobre la adecuación a verdad de los enunciados fácticos que constituyen dicha imputación.

Aún cuando la función que justifica el aforamiento reclame algo más que la mera ausencia de inverosimilitud de los hechos atribuidos, bastará la posibilidad razonable de que los hechos que describe la exposición razonada, justificando la imputación, hayan ocurrido, para que proceda la apertura de la fase de investigación que constate los elementos necesarios para determinar la concurrencia o no del comportamiento delictivo que en aquélla se indica.”.

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Tráfico de drogas (XI): Mínimo de droga (heroína)

May 24, 2014, 10:30 pm

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La STS 1749/2014, de 6-V, ponente Excmo. Julián Artemio Sánchez Melgar, señala en su Fundamento Jurídico tercero:

“Tras el Pleno no Jurisdiccional y para la Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas, lo que tuvo respuesta en comunicación del día 13 de enero de 2004, en la que teniéndose en cuenta las dosis de abuso habitual, el consumo diario estimado y la dosis mínima psicoactiva, se consideró que en el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Estas dosis mínimas psicoactivas son las que afectan a las funciones físicas o psíquicas de una persona. Y en el caso que examinamos la heroína pura transmitida lo fue en cantidad de 6,7 miligramos, 5,8 y 4,1 miligramos, magnitudes superiores en todo caso a la citada de 0,66 miligramos, en cada una de las transmisiones y posesiones, máxime bajo el principio de su acumulación, que es el tomado también por la jurisprudencia.”.

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Delitos contra la seguridad vial (V): Conducción temeraria (380 Cp)

May 27, 2014, 10:30 pm

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La STS 1862/2014, de 5-V, ponente Joaquín Giménez García, estima íntegramente el recurso de la Fiscalía contra una sentencia absolutoria de la Audiencia de Castellón por un delito de conducción temeraria (380 Cp), en el intento de huir de la fuerza policial con motivo de otro delito de tráfico de drogas.

Señala la sentencia en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto:

“Tercero.- Recurso del Ministerio Fiscal.

Su recurso está formalizado por un motivo único en el que la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal considera indebidamente inaplicado el art. 380-1º del Cpenal.

Recordemos que el indicado artículo establece que:

"El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años".

La jurisprudencia existente sobre este delito, ciertamente no muy numerosa en esta Sala, ya que al no ir unido este delito a otro competencia de las Audiencias Provinciales, no tendría acceso a la casación, tiene declarado que dicho delito se vertebra por la conjunción de dos elementos:

a) La conducción de un ciclomotor o vehículo de motor con temeridad manifiesta, es decir con una notoria y anormal desatención a las normas reguladoras del tráfico, en clave de desprecio a tales normas, y

b) Que tal acción suponga un concreto peligro para la vida o integridad de los otros usuarios de la vía.

Por tanto la simple conducción temeraria creadora de un riesgo abstracto no sería suficiente para la ejecución del tipo.

El propio tipo penal exige con claridad la puesta en concreto peligro para otros usuarios de la vía y ello debe quedar claramente descrito en el factum.

Finalmente recordar que se está en presencia de un delito que solo admite su ejecución dolosa, y no imprudente, y por ello, el dolo del autor debe abarcar los dos elementos del tipo: el modo de conducir temerario y el resultado de peligro concreto para los otros usuarios de la vía, dolo que no desaparece ni se neutraliza por la concurrencia del móvil de huir de la persecución de la policía. SSTS de 29 de Noviembre de 2001; 561/2002 de 1 de Abril; 1039/2001 de 29 de Mayo ó 1464/2005.

Cuarto.- Aplicada la doctrina expuesta al caso de autos, resulta clamoroso que el condenado Abilio, cometió el delito contra la seguridad vial del art. 380 Cpenal tal y como solicita el Ministerio Fiscal, y ello desde el más riguroso respeto a los hechos probados, tal y como exige como presupuesto el cauce casacional empleado por el Ministerio Fiscal.

En efecto, en los hechos probados se lee, textualmente:

"....Al percatarse ambos acusados de la presencia policial y siendo requeridos por éstos para que pararan el conductor Abilio trató de darse a la fuga, saliendo de su propio carril de circulación y circulando durante unos 200 metros por el carril reservado al sentido contrario de circulación teniendo algunos vehículos que orillarse a su lado derecho...." .

Más aún, tal relato se sostiene con la declaración de los agentes policiales que acudieron al Plenario que, como se recoge en el f.jdco. primero de la sentencia, reconocen que el vehículo conducido por Abilio "....rebasa a los agentes por el carril contrario y circula a alta velocidad unos 200 metros, poniendo en peligro a los conductores que circulaban en sentido contrario a los cuales se les obliga a apartarse a su derecha....", y en el mismo sentido, otro agente "....varios coches se metieron a la derecha para evitar la colisión....".

Es claro que en la acción efectuada por Abilio concurrieron los dos elementos que vertebran el tipo penal: a) conducción temeraria y b) puesta en concreto peligro de otros usuarios de la vía que circulaban correctamente por su derecha y se vieron sorprendidos por la conducción de Abilio que, invadiendo el carril de su izquierda, obligó a los otros conductores a refugiarse a su derecha  para evitar la colisión frontal.

Acción que fue claramente dolosa, dolo que no desaparece ni se neutraliza por el ánimo de fuga que tuvo el conductor.

Es patente la comisión del delito del art. 380 Cpenal, debiéndose rechazar como fruto de un voluntarismo injustificado la decisión del Tribunal de instancia de no  condenar por tal delito, a pretexto de que no quedó acreditada la puesta en peligro para otros usuarios de la vía o que no se concretase que la velocidad fuera "tan alta que con ello hubiese podido causal algún peligro concreto".

Tal argumentación es contradictoria con los propios hechos probados fijados por el Tribunal, a los que ya nos hemos referido, y por tanto, resulta ser una argumentación arbitraria.

Procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal, debiéndose dictar segunda sentencia donde será condenado por el delito del art. 380 Cpenal el ya citado Abilio.”.

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Dar o recibir regalos por funcionarios o autoridades es delito. A propósito del C.E. de la Xunta

May 28, 2014, 10:30 pm

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La corrupción es un tema muy serio en el que hay que adoptar medidas para atajarla y, una de ellas y a propuesta del Consejo de Europa, es la adopción de Códigos Éticos. Así como el CGPJ ya se ha puesto manos a la obra, no constando lo mismo en la Fiscalía (y con el reproche que nos hizo el GRECO al señalar cómo España exporta modelos de buena conducta a estados latinoamericanos, no predicando con el propio ejemplo), ha habido algunas administraciones que han aprobado los suyos. Singularmente, me quiero referir a una noticia de prensa que señala “Aprobado el código ético de la Xunta, que prohíbe aceptar obsequios institucionales de más de 90 euros”. Siempre teniendo en cuenta que la prensa, sobre todo cuando trata asuntos jurídicos, ha de ser vista con cierto recelo por los múltiples desajustes con la realidad que se pueden percibir, y dando por cierto el titular, refrendaría un desconocimiento administrativo en Galicia de nuestro Código Penal. 

Desde la reforma del CP impuesta por la Ley Orgánica 5/2010 dice el art. 422:

“La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.”.

¿Ve el lector algo que permita leer entre líneas que hay regalos no delictivos a funcionarios? Es más, en puridad, el único autor de los hechos sería la autoridad o funcionario público.

Todo esto trae causa de que en tiempos había una jurisprudencia que señalaba que los “regalos de cortesía” eran impunes. Sin embargo, la nueva dicción del art. 422 Cp no deja ningún margen a la imaginación.

Cuando, por ejemplo, un paisano le regala un queso a un policía local en mayor o menor medida busca tenerlo satisfecho, lo cual puede inducir al funcionario a que haga la vista gorda en algún momento puntual (no denunciarle a Tráfico, por ejemplo). Las costumbres más o menos extendidas de hacer un regalo a un médico o, en general, al funcionario o autoridad en el que se quiera pensar, mientras no haya una amistad detrás y que se pueda probar (“en consideración a su cargo o función”), conllevará cualquiera que sea la cuantía del presente, que el funcionario aceptante esté incurriendo en delito.

En el caso de que la noticia sea genuinamente cierta, el Código Ético de la Xunta está dando carta de naturaleza a hechos claramente delictivos con nuestro Código penal en la mano.

¿Por qué 90 y no 100 €? ¿O 45 €? El límite a todas luces es arbitrario y no sometido a razón legal alguna. De hecho, si en España en algo somos maestros indiscutibles es en encontrar la trampa dentro de la propia regla. ¿No puedo regalar al médico una cesta de 91 €? Le regalo 2 de 89 € por separado. Me encantaría acceder a ese Código Ético para saber si han previsto los supuestos como el del ejemplo, o si se ha hecho en cómputo anual, mensual, semanal, diario, etc.

En esta Sentencia de la Audiencia de Madrid, de la que recomendamos encarecidamente leer los f. 5 y 6 de la misma, se absuelve a una profesora de actividades extraescolares que cobra 600 €, con anterioridad a la reforma del CP de 2010, por faltar el dolo (omito hacer comentarios a la vista de la sentencia del Jurado). Lo más clamoroso del caso es que la AP de Madrid cita el art. 54. 6 de la Ley 7/2007 (Estatuto Básico del Empleado Público) que, por si hubiese alguna duda, dice claramente:

“se rechazará cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que vaya más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía, sin perjuicio de lo  establecido en el Código Penal”.

Vaya cada uno a interpretar qué quiere decir los “usos habituales, sociales y de cortesía”, porque para unos puede ser un café, para otros un billete de lotería, para otro unos trajes, etc.

La cuestión es muy simple ¿vería cualquier persona normal que un juez aceptase un regalo de 89 € de una de las partes del procedimiento? ¿Y si no es juez el receptor cambia la cosa por tener otra función?

Esta es una de tantas veces que las sentencias vienen a intentar corregir lo que o la ley o los hechos dejan muy claro. El CP no habla en absoluto de los “regalos de cortesía” o de ínfima importancia como causa de exoneración del delito. El principio de in claris non fit interpretatio (en lo claro no se busquen interpretaciones), se debería respetar bastante más.

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Delitos contra la seguridad vial (VI): Alcoholemia y negativa a la prueba por Guardia Civil

May 29, 2014, 10:30 pm

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La STS 53/2014, de 21-I, ponente Excmo. Joaquín Giménez García es muy interesante por varias razones. Confirma una sentencia de la Audiencia de Lugo que narra como, en esencia, un Guardia Civil iba conduciendo el coche oficial y, tal es la borrachera que llevaba encima, hace que vuelque con él y su compañero dentro, que resulta lesionado. Como los males no suelen venir solos, se persona el capitán y el equipo de atestados en el hospital y, requerido para someterse a la prueba de verificación de la alcoholemia, aduce que tiene cristales en la boca, lo que le impediría realizarla, cosa que desmiente el médico de guardia.

Por lo tanto, el agente es condenado por un delito de conducción bajo los efectos del alcohol (379. 2 Cp), en concurso con un delito de lesiones por imprudencia grave (382 y 152 Cp) y un delito de negativa a la práctica de la prueba (383 Cp).

Por auto del Juzgado de Instrucción se acordó la conservación de la sangre y su análisis, además de contar con el testimonio del médico de guardia, capitán y equipo de atestados que, todos ellos, ratificaron los síntomas de la alcoholemia en el acto del juicio.

La defensa, ya en el recurso de casación, intenta centrarse en la nulidad de la prueba de análisis en sangre, cuestión de la que se deshace el TS al determinar que ni hubo prueba de la quiebra de la cadena de custodia, ni se alegó dónde estaría la supuesta indefensión (se recuerda que no vale probar simplemente alguna quiebra de la cadena, sino que esta ha podido llegar a afectar al resultado final). Resulta que la prueba hecha el día del accidente por el médico de guardia y la ordenada por el juzgado dio, en ambos casos, 2’47 g/l de alcohol (equivalente a 1’23 mg/l de aire espirado o, lo que es lo mismo, intoxicación severa, multiplicando casi 5 veces la tasa máxima permitida).

Sin embargo, hay una cuestión que queda en el aire: el abogado de la defensa pudo haber planteado, y así haberse resuelto, si el delito de negativa absorbe al de alcoholemia (el primero tiene pena de prisión más alta que el segundo) o si se puede condenar cumulativamente a la misma persona. Como quiera que no se somete a debate, el TS no puede entrar a valorarlo para no causar indefensión a la parte acusadora en este caso.

Según la Circular 10/2011 de Seguridad Vial de la FGE cabe la posibilidad de castigar por delito de alcoholemia (379. 2 Cp) y además por la negativa posterior a someterse a la prueba (383 Cp), aplicándole a este segundo delito la atenuante de embriaguez (21 Cp) por analogía (21. 6 Cp). Sin embargo, como bien saben los aventajados lectores de este blog, hay bastantes sentencias de Audiencias Provinciales que acogen un criterio distinto, en el sentido de entender que se vulneraría el principio non bis in idem en el caso de condenar por ambos delitos. Como quiera que el TS, insistimos, no ha sido sometido a este objeto de debate, nos quedaremos con las ganas de saber qué solución se puede aplicar uniformemente a todos estos casos (es un caso que se repite bastante y que se queda en Audiencias; sólo este, al ser el acusado aforado ante Audiencia en primera instancia, hubiera dado juego a un pronunciamiento del TS).

Hay que insistir una vez más: el penal es algo serio y cuando alguien se juega algo tan importante como ir a prisión o, como en este caso, la carrera profesional, es importante asesorarse por alguien verdaderamente especializado. Además de las multas, la privación del permiso de conducir por más de 3 años y los más de treinta mil euros del valor del vehículo que deberá indemnizar, le queda otra cuestión pendiente al agente: el consecuente expediente disciplinario por infracción muy grave al haber sido condenado por delito.

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Falsedades documentales: distinción entre documento auténtico y genuino

May 30, 2014, 10:11 pm

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(Toda una declaración de intenciones)

La STS 1708/2014, de 24-IV, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, ya casi acabando el extenso Fundamento Jurídico Quinto señala:

“En este sentido, por todas, recoge la doctrina mayoritaria la STS nº 331/2013, de 25 de abril, en la que se citan numerosas sentencias de esta Sala sobre el particular, y se sintetiza la doctrina jurisprudencial diciendo, lo siguiente: "En términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento "auténtico", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material".

Por tanto, la completa creación "ex novo" de un documento, relativo a un negocio u operación absolutamente inexistente cuya realidad se pretende simular o aparentar, pues verdaderamente no existe

en modo alguno, conteniendo datos que, por lo tanto, son inveraces o inexactos, constituye una conducta

subsumible en el artículo 390.1.2º del Código Penal. Por el contrario, cuando se confecciona un documento para reflejar una realidad negocial existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular.

En definitiva, con respecto a la modalidad delictiva del apartado 2º del art. 390.1 del CP, vigente (simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad), ha afirmado la jurisprudencia que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio (STS. 278/2010 de 15.3).

Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad  (cierto), mientras que "genuino" significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia  ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad.

En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad  por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

En esta línea las SSTS. 900/2006 de 22.9, 894/2008 de 17.12, 784/2009 de 14.7, 278/2010 de 15.3, 1064/2010 de 21.10 y 1100/2011 de 27.10, ésta última en un supuesto de factura falsa, subrayan que el apartado 2º del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

Supuesto que seria el analizado dado que la sentencia recurrida considera que la factura pro forma de 23.1.2006, con el anagrama de la sociedad que administraba el querellado Sr. Melchor, firmada por éste y dirigida al querellante, por la obra llevada a cabo en la CALLE000 , en la que se contienen diversos conceptos -ventana, derribo, tabiqueria, etc...-. Su precio y al fina una entrega a cuenta de 20.000 E, que se descuentan, totalizando la factura 67.286,24 E, no responde a la realidad pues el Sr. Andrés no hizo ningún encargo al Sr. Melchor, ni le abonó cantidad alguna, y su única finalidad era su aportación defraudatoria al proceso civil que inició el Sr. Melchor.

No estamos por tanto, ante una finalidad ideológica sino ante una factura ajena a la relación jurídico negocial que refleja inexistente para dar coherencia a una reclamación civil de su importe, esto es, ante un supuesto de confección completa de una factura que incorpora una secuencia inveraz o afirmaciones con trascendencia jurídica, reflejando una competa simulación del documento, subsumible en la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2

Y en lo atinente al elemento subjetivo, hemos dicho en STS 1015/2009 de 28-10, que el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos (STS 349/2003 de 3.3). Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. Lo importante es que aquella mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales y no inanes, inocuos o intranscendentes.

El dolo falsario -hemos dicho en STS. 900/2006 de 22.9 -, que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se llegue o causarse o no. Así lo proclama la S. 12.6.97, según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad -conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es (STS. 26.9.2002).

El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documentaly ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban (STS. 1235/2004 de 25.10).

En el caso presente difícilmente puede ponerse en duda la existencia de este elemento subjetivo en quien como el recurrente requirió a personas empleadas en su empresa la elaboración de esa factura relativa a la ejecución de unas obras que no le habría encargado el Sr. Andrés, ni tampoco abonado cantidad alguna”.

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Implantes mamarios y descubrimiento de secretos

May 31, 2014, 10:30 pm

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La STS 5700/2013, de 22-X, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, revocó una sentencia condenatoria de la Audiencia de Valencia en un más que interesante asunto en el que Corporación Dermoestética buscaba la condena de un antiguo médico suyo.

Los hechos, resumidamente, consisten en que un médico de la citada Corporación Dermoestética había firmado un contrato, comprometiéndose a “no revelar durante la vigencia del contrato y después de su finalización ninguna información confidencial referente a los clientes, operaciones, instalaciones, cuentas o finanzas de la compañía, y a actuar con la mayor diligencia para evitar la publicación o revelación de cualquier información confidencial referente a estas materias”. El caso es que ante la sospecha, para el médico, de que los implantes no eran del material que se contrataba efectivamente con las interesadas, recabó buena parte de la documentación (correos electrónicos, comunicaciones con personal y la empresa, historiales clínicos, números de teléfono, albaranes, etc.), y acabó presentando denuncia ante la Fiscalía del TSJ de Comunidad Valenciana que, a su vez, interpuso denuncia y que, varios años después, fue definitivamente archivada.

Corporación Dermoestética denuncia al médico por descubrimiento y revelación de secretos (197 Cp), en la vertiente de secretos médicos, al haber no solo vulnerado el deber de confidencialidad, sino haber también aportado el historial de varias pacientes y, finalmente, la Audiencia de Valencia le condena por un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197. 1 Cp a la pena de 1 año y 3 meses de prisión y a que indemnice a seis mujeres a 3.000 € cada una. Una cuestión que me planteo es por qué no se le condenó a inhabilitación especial para profesiones médicas (56. 1. 3º Cp), en vez de la genérica inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (56. 1. 2º Cp).

El TS, respecto al secreto profesional del médico sobre el historial clínico señala:

“No obstante es preciso realizar una puntualización a partir de la distinción entre la documentación que descubre. De una parte, los historiales de los pacientes respecto a los que el acusado interviene medicamente. En este supuesto no hay descubrimiento de secreto en la medida en que el médico que interviene es el que elabora la historia clínica y su contenido no era secreto para él. Por el contrario, aquellos otros historiales en los que el acusado, médico cirujano, no ha intervenido profesionalmente,

su contenido sí es secreto y su descubrimiento rellena la tipicidad. Por lo tanto, la conducta típica de descubrir ha de relacionarse sólo respecto a los historiales médicos en los que el acusado no ha intervenido profesionalmente.”.

Respecto al error invencible (no sabía que era delito y no podía saberlo: impune) o vencible (tuvo oportunidad de saber si era delito: se atenuaría la pena, pero el delito se mantiene), señala:

“Este argumento de la sentencia no es atendible. De una parte porque el examen sobre la situación de riesgo debe ser realizado "ex ante", no tras las periciales realizadas en la causa que se abre tras la denuncia. Además, el acusado era médico especialista en cirugía estética y tiene conocimientos suficientes para calibrar ese riesgo.

Por otra parte, el tribunal de instancia mezcla dos institutos distintos, pues utiliza el término justificación, que hace referencia a causa excluyente de la antijuricidad, y sin embargo aplica un error de prohibición, calificado de vencible, que va referido al conocimiento de la antijuricidad. (NOTA: Entre líneas deja caer que la Audiencia no conoce la diferencia entre causa de justificación, antijuridicidad, y la culpabilidad; recordamos que en 2º de Derecho se enseña que el delito es la acción, u omisión, típica, antijurídica, culpable y algunos autores añaden punible).

El tribunal, por otra parte, ha absuelto a este acusado, del delito de revelación de secretos, art. 199 Cp, al entender que obró con error de prohibición invencible porque se asesoró y fue apoyado en su pretensión por el Ministerio fiscal. Tampoco este argumento de la sentencia es plausible. No se trata de un error de prohibición sino de una justificación de su conducta por el cumplimiento de un deber, art. 20.7 del Código penal. La conducta de poner en conocimiento de la autoridad competente para la depuración de lo que entiende son hechos delictivos no es revelar secretos, sino cumplir con la obligación impuesta en el art. 259 y ss de la Ley de enjuiciamiento criminal, el deber de denunciar impuesto legalmente y con especial intensidad al médico (art. 262 de la Ley de enjuiciamiento criminal)”.

“Ese error es de prohibición lo consideramos invencible, pues el acusado se asesoró, acudiendo a fuentes de su máxima solvencia para desvanecer el error, y actuó en defensa de su propio derecho al ejercicio de su profesión sin el temor de una responsabilidad exigible, y en la creencia, errónea, de que la denuncia que formulaba requería una previa indagación de los hechos. El argumento que emplea el tribunal para declarar vencible el error ya hemos dicho que no es plausible. El acusado debió limitarse a denunciar dejando a los institutos de persecución penal que actuaran en la finalidad que le es propia”.

Consecuentemente, absuelve al médico si bien, aplicando el art. 118. 2 Cp, mantiene las indemnizaciones a las pacientes.

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La reconstrucción judicial de hechos. Especialmente en el jurado

June 1, 2014, 10:30 pm

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También conocida como inspección ocular y recogida, esencialmente, en los arts. 326 y ss de la LECRIM, es una diligencia escasamente utilizada en instrucción en la práctica y que viene muy bien para que todas las partes se enteren muy bien de la mecánica de la comisión de un delito, usualmente el homicidio, sobre todo para comprender a la perfección el orden de los hechos y las fallas en la explicación argumentativa del imputado.

Se realiza con la presencia obligatoria de Juez y secretario judicial, acudiendo normalmente el fiscal y si bien el art. 333 declara como facultativo que el procesado esté presente, a día de hoy, entiendo, es algo obligatorio que esté presente, con su abogado e informado de sus derechos si se quiere explicar. Es de suma utilidad que esté presente la unidad policial que ha confeccionado el atestado porque puede oir sobre el terreno las explicaciones del aparente responsable y porque puede ilustrar a la instrucción sobre cuestiones capitales (p. ej. que el ventanuco por el que dice el imputado que salió es tan estrecho que no cabe ninguna persona adulta por él). Por supuesto, pueden acudir, si son citados por el órgano judicial, los eventuales peritos (médico forense, especialistas de tráfico, etc.). Se levanta acta por el Secretario consignando todo lo importante, lo que las partes requieran expresamente para su constancia y los asistentes, firmando todos siempre al final (como en las actas de entrada y registro domiciliario); ahora bien, lo habitual y tecnológicamente óptimo es grabar la sesión en vídeo y audio, porque normalmente el tribunal de enjuiciamiento, o los jurados en su caso, no se desplazarán al lugar de los hechos (ha podido suceder el hecho en la otra punta de la provincia).

El problema más importante, de cara al enjuiciamiento por jurado, es que este se configura con inmediación casi total con la prueba que ante el mismo se practica. Veamos dos sentencias.

La STS 1158/2013, de 7-III, ponente Excmo. José Manuel Maza Martín, señala en su Fundamento Jurídico primero:

“6) Por último, a propósito de la entrega y, sobre todo, del visionado de la grabación de la diligencia de reconstrucción de hechos llevada a cabo por el Instructor, lo cierto es que la misma estuvo en su momento a disposición de la Defensa, sin perjuicio de entrar también en el examen de la trascendencia que ese acceso ulterior pudiera haber tenido para el ejercicio de derecho de defensa por Cecilia .

Debiendo recordar, en este punto, que si la grabación no fue visionada en el acto del Juicio oral fue precisamente porque la propia Defensa se opuso a ello y el Magistrado Presidente accedió a esta petición.

Cuestión distinta, sin embargo, es la de la posibilidad que tuvo el Jurado de ver ese documento en su deliberación, lo que parece no sólo incongruente con la previa decisión de impedir su visionado en Juicio sino incluso contrario a las reglas rectoras de la práctica probatoria en un Juicio de estas características, tendentes a impedir el uso por los Jueces legos de pruebas producidas en la fase de Instrucción.

No obstante, ha de tenerse presente, en esta ocasión, cómo el contenido de esa reconstrucción de hechos, así como de la declaración prestada en esa diligencia por el otro acusado, incriminando a la mujer, fueron debidamente introducidas en el acervo probatorio mediante la declaración del funcionario policial que en la misma estuvo presente e intervino.”.

La STS 4761/2013, de 30-IX, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, señala en el fundamento jurídico segundo que un juez, a diferencia de la inspección ocular policial, no necesita autorizarse a sí mismo para la entrada en un domicilio, una vez acordada la diligencia (es decir, no tiene que dictar dos resoluciones para lo mismo) y señala su carácter de prueba preconstituida, citando la STS de 2-X-2001.

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Vaya fail (II): Cosas que ocurren por no leerse la sentencia

June 2, 2014, 10:30 pm

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La reciente STS 1919/2014, de 13-V, ponente Excmo. Perfecto Andrés Ibáñez, viene a demostrar lo malo que es no leerse la sentencia ni por el tribunal, compuesto por 3 personas, al menos, que se supone se leen la sentencia antes de firmarla, y por la fiscalía.

Los hechos que se declararon probados por la sección 2ª de la Audiencia de Barcelona fueron:

“Se considera probado y así se declara que sobre las 17.00 horas del día 8 de enero de 2013 y en la confluencia de la calle Riiereta con la calle Sant Martí de Barcelona, Desiderio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme a 16 de diciembre en la salud pública, pena que dejó extinguida a 23 de octubre de 2011, entregó a Higinio a cambio de diez euros un envoltorio que contenía una sustancia que pericialmente analizada resultó ser heroína en una cantidad de la policía local que que interceptaron al comparador, al que intervinieron el envoltorio y al hoy acusado que al advertir la presencia policial se desprendió del billete que no pudo después ser hallado”.

Palabras repetidas, desconexión de ideas, pero, sobre todo y más grave, no consta la cantidad y pureza de la droga aprehendida. La sentencia del TS, como se verá ahora mismo, es tan corta como el relato de hechos probados de la Audiencia:

“Primero. Bajo el ordinal primero del escrito del recurso se ha denunciado, como quebrantamiento de forma, la omisión en la sentencia, es decir, tanto en los hechos probados como en los fundamentos de derecho, de una referencia al peso y riqueza de la droga incautada, que se dice fue heroína; para concluir que de tal circunstancia se seguiría una total incongruencia entre el hecho que se dice acreditado y la condena.

Luego, bajo el ordinal cuarto, como infracción del art. 368 Cpenal, se ha argumentado a propósito de la

misma omisión. Que es por lo que ambas se tratarán conjuntamente, si bien bajo este segundo prisma, que es el adoptado de manera explícita en la formulación de este segundo motivo e implícitamente en la del primero.

El examen de los hechos permite comprobar que, en efecto, en ellos se habla de la entrega de una dosis de algo en lo que se habría detectado presencia de heroína; y que, luego, en el apartado 2º del primer fundamento de derecho se reitera ese dato, pero sin mayores especificaciones, con lo que resulta que sobre la resolución a examen pesa una patente indeterminación del que, sin embargo, se toma como objeto de delito.

De este modo, se está ante un supuesto del género del contemplado en sentencias de esta sala, como la de n.º 116/2005, de 27 de enero, que, relativa también a una entrega de una sola papelina de heroína, declaró imprescindible la constancia en los hechos del peso y el porcentaje de riqueza de la droga, para estimar concurrente el fundamental elemento del tipo objetivo del art. 368 Cpenal, que, como se ha dicho, no figura en la sentencia.

Se trata de un vacío que este tribunal no puede cubrir acudiendo a la causa, por la misma razón que, en materia de reincidencia, jurisprudencia consolidada, ha entendido imprescindible la constancia en el cuerpo de la resolución de los datos de hecho precisos para llevar a cabo la apreciación en derecho. En concreto, las SSTS 176/2007, de 9 de marzo y 369/2006, de 23 de marzo, entre otras, se pronunciaron en el sentido de la imposibilidad de acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 Lecrim, porque ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia.

Así las cosas, el juicio debe producirse, como debería haberse producido en su momento, con estricta adhesión a lo que resulta de los hechos de la sentencia. Y lo que allí figura es que el ahora recurrente transmitió a otra persona una dosis de algún producto con una presencia porcentual de heroína que se ignora, lo que supone que tampoco se sabe si aquella reunía las condiciones precisas para que la droga hubiera podido producir los efectos que le son propios.

Es por lo que deben estimarse los motivos objeto de examen.

Segundo . La estimación de estos dos motivos hace innecesario entrar en el examen de los restantes.”.

En definitiva, un reincidente se libra de ingresar 2 años y 4 meses en prisión por la siguiente conjunción astral:

1) El ponente no es puntilloso y tampoco se relee su sentencia.

2) Los otros miembros del órgano colegiado tampoco son diligentes. Casos como estos son los que hacen que mucha gente sospeche, con buen motivo, que en los órganos colegiados cada magistrado respeta la parcela del vecino y no se mete en dibujos, matizando o pidiendo corregir lo que sea. De ahí la escasez de votos particulares en resoluciones colegiadas. Véase ESTE POST al respecto.

3) La Fiscalía, si bien no es responsable directa, bien podría haber usado un recurso de aclaración (267 LOPJ) para forzar a la AP de Barcelona a completar la sentencia o haber recurrido adhesivamente en casación (posibilidad permitida por el TS, véase STS 6649/2013, de 28-XI, ponente Excmo. Antonio del Moral García, en materia de estafa o fraude de subvenciones). En resumen, no basta con ver que han condenado al acusado, sino que hay que revisar a fondo la sentencia porque si no ya se ve lo que ocurre. Se pueden consultar casos semejantes en el boletín de abril de WIKIPENAL, respecto a lo que ocurre por no revisar los hechos probados en lo que se refiere a la reincidencia.

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