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Channel: En ocasiones veo reos (Blog de Derecho penal y procesal penal de Juan Antonio Frago Amada)
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Repensando el proceso penal (I): La responsabilidad civil derivada de delito

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Nota: pido perdón por cualquier degeneración gramatical que pueda encontrar el lector dado que escribo esto en un hueco de una guardia de Semana Santa.

El periódico El País ha publicado recientemente un artículo titulado El Gobierno deja en el cajón una de las reformas estrella de Gallardón, que viene a señalar el enésimo fracaso parlamentario de nuestra democracia por promulgar una ley procesal no ya del siglo XX, sino del XXI. El proyecto de la presente legislatura, resumiendo mucho, no me gustaba nada. No dejaba de ser una copia de la actual ley de 1882 incorporando la jurisprudencia constitucional, cosa innecesaria puesto que es vinculante desde su publicación en el BOE tal y como expresa nuestra Constitución. El único cambio significativo era el de entregar la instrucción a la Fiscalía en detrimento de los actuales Juzgados de Instrucción.

La legislatura ha pasado sobradamente su ecuador y hasta la fecha sólo se han promulgado, con impacto en el ámbito de Justicia, la ley de mediación civil y mercantil (sin efecto práctico en la jurisdicción penal), la ley de tasas, que no afecta a la jurisdicción penal, por suerte, una reforma de la LOPJ tendente a centrar el nombramiento de los miembros del CGPJ en el Parlamento, la LO 7/2012 de reforma del CP sobre todo en materia de delitos fiscales y contra la Seguridad Social y poco más.

El panorama práctico en el ámbito del Derecho penal dista de ser el mejor. Únicamente mantienen el tipo la jurisdicción de menores y violencia de género, seguramente debido a la importante inversión que se ha hecho en ambas a nivel económico y formativo, policial y jurisdiccional. La creación de los juicios rápidos, ha conseguido que, sobre todo, los delitos contra la seguridad vial se enjuicien en su gran mayoría casi de forma inmediata a haberse cometido; pero ahí acaba todo.

No hace demasiado leí un muy interesante artículo en el blog del catedrático Andrés de la Oliva, que se puede consultar con este sugerente título LA COBARDÍA DEL CONFORMISMO EN EL MUNDO JURÍDICO Y UNIVERSITARIO; EL “BOOM” DE LOS “JURISTAS“ TRENDY, que recoge esencialmente lo que pienso del panorama legislativo. Se lamenta de que hay críticas muy suaves a la regulación actual, poco desmarque de las tesis mayoritarias y, sobre todo, pocas propuestas alternativas.

Quienes lean mi blog desde hace tiempo puede que recuerden el artículo Conciliación penal, presente y futuro (Propuesta de lege ferenda), en el que, en síntesis, se venía a pedir una fase obligatoria de negociación entre acusaciones y defensas en instrucción, con la finalidad de abrir juicio oral para aquellos casos en los que no haya acuerdo posible. Para que nos hagamos una idea con cifras: de mis últimos 5 juicios no suspendidos, los 5 han sido conformados (cosa que se podía haber hecho en instrucción), 17 personas que como testigos perdieron su mañana para nada, al no entrar a declarar, siendo, de los 17, 4 policías nacionales y 3 guardias civiles del Seprona. Agentes que se saca de su trabajo y trabajadores que no están siendo productivos para el país, por no hablar de todo el esfuerzo en citaciones previas por parte del juzgado de enjuiciamiento que se podrían haber evitado. Esto lo multiplicamos por todos los órganos judiciales en los que a diario está ocurriendo y tenemos centenares si no miles de personas que todos los días se las está teniendo esperando en la puerta de un juzgado para, finalmente, no entrar.

Otra cuestión bastante preocupante de nuestro procedimiento penal, ya tratada también en el blog, es la ausencia de una Ley Orgánica de Policía Judicial, o lo que es lo mismo, empezar la casa por los cimientos, ya que es Policía Judicial la que lleva el peso de la gran mayoría de las investigaciones del país y, a día de hoy, son agentes del CNP, Guardia Civil y policías autonómicas y locales, pero no un cuerpo específico como en cualquier lugar civilizado, dependiente del órgano instructor directamente, con su carrera profesional propia, sus recursos propios, etc; esto, además, evita en mayor medida posibles injerencias del poder ejecutivo en investigaciones policiales. Para quien le interese el post lo puede leer AQUÍ.

Para un mejor seguimiento de este y otros post sobre propuestas de reformas legislativas se añade una etiqueta al final del post llamada Lege ferenda, con la que, pinchando en ella, se obtendrán en orden todos los post escritos en este sentido. Se intentará cada lunes tener uno listo.

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Entrando en materia del contenido de este post, considero sinceramente que la responsabilidad civil derivada del delito o falta debería desaparecer. Lo que para algunos lectores encorsetados en el clasismo decimonónico de nuestra ley rituaria puede sonar prácticamente a herejía, creo que es prudente destacar que sólo produce retrasos en la tramitación de los procedimientos penales.

En la actualidad
La legislación actual prevé que ante la comisión de un delito o falta que produzca un quebranto patrimonial para la víctima, junto a la acción penal las acusaciones, MF o acusación particular y/o popular, podrán ejercitar la civil.

Ejemplos: Me golpea un conductor borracho el coche y además de la responsabilidad penal (delito de alcoholemia), pediré que me resarza por las lesiones o los daños del vehículo; si me roban en la tienda de ropa en un descuido pediré la condena por el delito o falta de hurto y la cuantía de la indemnización por las prendas no recuperadas o dañadas, etc.

El art. 776 LECRIM exige que, en todo caso, se haga el ofrecimiento de acciones al aparente perjudicado o representante legal, lo que exige un trámite instructor que, de no poderse hacer en la guardia, impide la celebración del juicio rápido o juicio inmediato de faltas. Además, la necesaria tasación del bien (el coche dañado p. ej.) hace casi imposible que se pueda celebrar el juicio rápido.

Ejemplos prácticos de lo que esto supone con casos reales:
PRIMERO.- Un sujeto colombiano no tiene mejor ocurrencia que darles patadas a los retrovisores del puesto de conductor de seis coches seguidos, siendo alertado un policía local que, personalmente, ve cómo patea el extranjero el sexto retrovisor de la fila. Con un hecho presenciado y detención in fraganti, se podría con una tasación inmediata condenarlo por un juicio rápido por un delito de daños, lo que afectaría en la práctica a tener antecedentes penales inmediatos, la posibilidad de no renovarle la residencia a un sujeto así, que poco nos interesa tener en el país, todo esto en el caso de conformidad. En caso de no conformidad: juicio en el Juzgado de lo Penal a los 15 días y eventual recurso de apelación resuelto en pocos meses.


Con la regulación actual: el juzgado de instrucción ve cómo los 6 coches pertenecen a gente que reside fuera del partido judicial, tiene que hacer 6 exhortos a otros juzgados, y un año después sólo para esto 4 conductores no reclaman nada porque el seguro ya les ha pagado y les despreocupa lo que pase con el colombiano. Se manda al juzgado de lo penal que, con suerte, celebra a los 6 meses el juicio, con mala a los 2 años, siempre contando con no suspender el juicio porque ese día no falte alguien, y otro medio año para la apelación.

SEGUNDO.- Un sujeto conduce borracho y golpea tres coches estacionados en batería.
De celebrarse inmediatamente el juicio rápido, como pasa en el ejemplo anterior, podemos tener condena al día siguiente, o en caso de falta de conformidad en medio año estar cerrado el asunto.
Con la regulación actual: la fuerza policial ya ni lo incoa como juicio rápido. Hay que tasar los tres vehículos para luego enterarnos de que la aseguradora del borracho ha indemnizado a los otros tres, con lo que la responsabilidad civil, apéndice de lo que se supone que importa que es la responsabilidad penal, ha lastrado una condena inmediata.

EFECTOS.- La queja tan manida de que si el delincuente entra por una puerta y sale inmediatamente del juzgado es cierta, pero es, en muchos casos, por este motivo. Un juez por un delito menor no lo va a meter en prisión al detenido, máxime careciendo de antecedentes penales, y la tasación y ofrecimiento de acciones son los que suelen retrasar enormemente la tramitación de las causas. El delincuente profesional lo suficientemente listo como para no cometer un delito grave (robar en una casa, atracar a punta de navaja, etc.), se da perfecta cuenta de que delinquir puede salir, lisa y llanamente, gratis. No tiene antecedentes penales porque se le tarda en enjuiciar varios años, con lo que en futuras detenciones otro juez tampoco le mete en prisión preventiva al no haber sido condenado nunca; luego, pasados varios años, el juez de enjuiciamiento no le mete en prisión por el primer delito al no alcanzar los 2 años, por el segundo y sucesivos delitos tampoco porque en el momento de cometer aquel por el que ahora se le condena no tenía antecedentes firmes. La burla a la víctima y a la sociedad exponenciada a niveles insoportables por un sistema incapaz de aportar soluciones para el inmediato enjuiciamiento de los delitos (y el 95% de las faltas podría ser enjuiciado inmediatamente con medios, esos que nunca se quieren poner a nivel presupuestario).

¿HAY ALTERNATIVAS?
Hay países, como Inglaterra, donde a la justicia penal se le da la importancia que esta tiene, donde la acción penal va por su cuenta y con la sentencia final se da un título ejecutivo para acudir inmediatamente a la jurisdicción civil.

A bote pronto existen todas las siguientes alternativas:
1) Tener un tasador oficial de guardia para el juzgado, igual que hay médicos forenses o, de lo contrario, los delitos con componente patrimonial jamás se pueden enjuiciar. De todas maneras, hay casos como los de las lesiones dolosas e imprudentes que no curan en un plazo corto de tiempo o que necesiten un tratamiento médico prolongado, que no podrían ser enjuiciados rápidamente.

2) Copiar el sistema inglés y con la sentencia penal poder abrir directamente una ejecución civil (sin tasa, a poder ser).

3) Dejar para la ejecución de la sentencia penal la responsabilidad civil con baremos tasados o aportándose facturas originales.

4) Alargar el periodo de práctica de prueba de los juicios rápidos hasta 15 días; medida que sin formación para las fuerzas policiales será papel mojado.

España no sólo tiene vía estrecha en el ámbito ferroviario, sino también en el procesal-penal y va siendo hora de que nos adaptemos a sistemas más avanzados si se pretende dar una justicia de calidad al ciudadano más allá de copiar una ley de 1882 con una simple capa de pintura por encima. Para quien considere que este post ha sido exagerado voy a dejar un par de preguntas: ¿cuántas veces ha visto el lector una pieza de responsabilidad civil abierta antes del escrito de acusación? ¿cuántos embargos, comisos, medidas cautelares civiles antes de que se llegue a enjuiciamiento? Porque al final se ralentiza la acción penal para nada; años después de haberse cometido el hecho el delincuente, si es condenado, no acaba respondiendo civilmente al ser insolvente o al haber escondido su patrimonio.

(No sigamos pidiendo imposibles)

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La nueva moda juvenil en materia de denuncias falsas (teléfonos móviles)

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Debería irme planteando dedicarme a la futurología, como la llamada Pitonisa de Magallón, y hacerme rico, porque, como ya ha pasado en alguna otra ocasión, en el blog se ha adelantado una corriente procesal que ha acabado cuajando. En el caso que nos ocupa, invitamos a releer Con la Policía no se juega; una de denuncias falsas.

Está habiendo un repunte de denuncias falsas sobre todo por parte de gente joven, varones y hembras indistintamente, que, como quiera que han perdido el móvil o se lo han hurtado por estar descuidados (dejarse el móvil en la biblioteca de la facultad y al volver haber volado, irse al baño de la discoteca habiendo olvidado el móvil en la barra o en el bolso, etc.), y los seguros han dicho basta y sólo cubren robos con violencia o intimidación (atracos), no haciéndose responsables de extravíos ni hurtos al descuido.

Así las cosas el joven no dispuesto a hacer frente a su incompetencia decide intentar estafar al seguro, lo que supone dársela con queso a la fuerza policial correspondiente, ya que el seguro exige denunciar los hechos para entregar otro equipo.

En un lado del ring tenemos a una persona que se cree muy lista y en el otro a un agente policial. Estos jóvenes suelen plantear los hechos de la siguiente manera: un extranjero (no falla echarle el muerto a un inmigrante) al que no podrían reconocer les ha dado un golpe que no ha dejado marca o les ha intimidado, p. ej. exhibiendo una navaja, llevándose el aparato.

Sin embargo, sus relatos suelen tener algunos fallos:
A) Normalmente denuncian varios días después del supuesto atraco (que se explica porque han ido a la tienda y les han dicho allí que si no es por atraco no les entregan uno nuevo); una verdadera víctima denuncia inmediatamente los hechos.
B) La versión no es creíble por cómo se relata, la falta absoluta de detalles o la exageración absoluta de los mismos en cuanto a número o tipo.
C) Resulta que, hoy por hoy, suele haber cámaras de seguridad en muchos sitios apuntando a la calle y que no captan nada de lo relatado (como en el ejemplo del post arriba enlazado).
D) Es un tanto extraño que te atraquen y se te lleven sólo el móvil y no la cartera con el dinero, llaves del coche etc. Demasiado selectivo.
E) La gente que se dedica al mundo del crimen desarrolla un sexto sentido para saber cuándo le cuentan la verdad y cuándo los nervios y otras incoherencias hacen incurrir en una historia no creíble.

Desde un punto de vista jurídico, estos hechos pueden ser constitutivos de:
Simulación de delito (457 Cp):
El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses”.

El quid de la cuestión pasa por interpretar el término “provocando actuaciones procesales”, si bien de acuerdo con el art. 770. 5ª LECRIM puede considerarse actuación procesal toda actuación que vaya más allá de la simple recepción de la denuncia.

Estafa:
Que dependerá para ser consumada o en grado de tentativa en haber recibido el nuevo equipo o no y respecto al delito o falta depende de si supera los 400 € de valor ese móvil o no.

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Nuevo buscador para el mercado negro de internet

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Acaba de publicarse en la página oficial de Pierluigi Paganini (en inglés), una noticia según la cual ha salido a la luz una beta de GRAMS, un buscador para la Deep Web (véase post en mi blog o esta lista en el Blog de Angelucho) que, con una imagen muy similar al célebre buscado Google, va a permitir buscar con mayor facilidad drogas, armas y, en general, cualquier tipo de servicio ilícito que podamos imaginar y que alguien oferte en alguna parte del mundo.

Recordamos que la Deep Web, el Internet no indexado e incapaz de ser rastreado por buscadores clásicos como Google, Yahoo. Bing, etc., viene a ser el 90% aproximadamente del Internet real. Ahí, sabiendo dónde buscar, podemos encontrar desde la puerta trasera de intranets de ministerios, empresas y páginas de todo tipo (muchas de ellas nada recomendables). Hasta ahora, la manera más fácil de acceder es con un programa llamado TOR (The onion router), si bien con el inconveniente de que una página con un nombre como por ejemplo pdoiuhpweury120937y12.onion puede resultar ser complicada de memorizar para visitar en otra ocasión. El buscador va a venir a facilitar la tarea. En la página citada se ofrece el ejemplo de cómo buscar cocaína.

Y nosotros seguimos con una ley procesal de 1882 para combatir estas cosas.

(Alguien ha crackeado Tele 5 hoy)



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Segundo cumpleaños del blog

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Acaba de cumplir este pequeño rincón jurídico los dos años y sólo quería agradeceros a todos (seguidores vía Facebook, Twitter, G+, LinkedIn, suscriptores, correos electrónicos, compañeros de la carrera o de la carrera hermana, asiduos del Cuerpo Nacional de Policía, Guardia Civil y policías autonómicos y locales, abogados y visitantes ocasionales) el apoyo que suponen las constantes visitas al blog. Salvo error, al menos este mes de abril se han superado las mil visitas 7 días, lo que da una idea de la afluencia real de impacto que está teniendo y que aspiro a mejorar con vuestra ayuda.

Gracias a todos.

(Audiomachine: King of Sparta)


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Amenazas: Cartas falsas en nombre de ETA para obtener dinero

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La reciente STS 1351-2014, de 27-III, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón me trae viejos recuerdos. Hace ya bastantes años me tocó un día festivo de guardia en el que la Policía Nacional trajo detenido a un sujeto que mandó, si no recuerdo mal, treinta cartas haciéndose pasar por ETA para obtener dinero de distintos empresarios. Se pidió y el juez titular, accidentalmente cubriendo a otro compañero, acordó la prisión provisional, si bien a los poquísimos días lo dejó en libertad porque, estando la causa bajo secreto de sumario salió todo lo relevante en prensa, estando el juez convencido de que la filtración no vino precisamente de la Policía sino de alguien del juzgado donde estaba sustituyendo. En cualquier caso, el asunto, por lo que leí en la prensa supuso una condena de 26 años en la Audiencia de Santiago, bajo la modalidad de jurado, que el TSJ de Galicia rebajó a cosa de 2 años la pena. Ignoro si se recurrió por Fiscalía en casación. Véase este resumen, que es lo único que he podido localizar.

El caso es que la sentencia que nos ocupa ahora confirma la tesis del compañero de Santiago, que calificó los hechos como tantos delitos de amenazas como cartas enviadas y no como un solo delito (como hizo el TSJ de Galicia).

En este asunto de Madrid, el TS, siguiendo la tesis de la sentencia de apelación dictada por el TSJ de Madrid, considera que concurrieron los siguientes elementos incriminatorios:
A) La empleada-secretaria reconoció haber comprado 50 sobres del tipo que recibieron las víctimas.
B) Se le intervinieron un móvil y un portátil del acusado. Desde el móvil se hicieron las llamadas para concertar los cobros.
C) El vendedor del móvil señaló que se lo vendió a una persona de acento sudamericano y el condenado, si bien era español, había residido mucho tiempo y hasta hace pocos meses en República Dominicana.
D) El acusado reconoció como propio el móvil.
E) Que el informe pericial concreta que el IMEI del móvil lo sitúa indiscutiblemente como el mismo desde el que se hicieron las llamadas.
F) El móvil activó el repetidor de la calle Génova de Madrid donde se encontraba la oficina del acusado.
G) Otra pericial de reconstrucción del disco duro encontró 52 fragmentos de cartas que llegaron a sus destinatarios, con lo que, al menos, en el ordenador se leyeron las mismas.
H) Un policía, haciéndose pasar por una de las víctimas, se mandó SMS con el acusado en los que reconocía que le estaba viendo (en un acto para la entrega de dinero) y desde el punto donde estaba el policía se podía ver la ventana de la oficina del acusado.

El acusado intenta en vano escurrir el bulto alegando que no había huellas en la cartas, ni suyas ni de la secretaria, pero el material probatorio no deja margen de duda (además, cualquiera que va a hacer eso, con un mínimo de inteligencia, se asegura de no dejar huellas para empezar).

En cuanto a la cuestión de la aplicación del delito continuado o tantos delitos como cartas dice el TS en el Fundamento undécimo:
El cuarto motivo, también por infracción de ley, cuestiona la inaplicación del delito continuado. El motivo no puede ser considerado pues se plantea "per saltum", sin haberse suscitado previamente ante el Tribunal de apelación, que en consecuencia no ha podido pronunciarse sobre el mismo. Y ha de recordarse que el recurso de casación se interpone frente a la sentencia del Tribunal de apelación, y por tanto cuestionando la motivación de ésta, resultando imposible revisar una motivación inexistente, relativa a un tema que ni siquiera ha sido planteado.

Si bien esta Sala ha admitido la continuidad en el delito de amenazas (por ejemplo STS de 14 de junio de 2006), se trataba de supuestos de unidad de sujeto pasivo, por analogía con lo previsto en el último párrafo del art 74. La pluralidad de víctimas y las circunstancias del caso no justifican la aplicación de la continuidad que, como se ha expresado, debió, en su caso, plantearse en el recurso formulado ante el Tribunal de apelación”.




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Tráfico de drogas (X): Droga recibida por correos. Delito consumado

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La STS 1365/2014, de 4-IV, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, estima el recurso de la Fiscalía contra una sentencia de la Audiencia de Barcelona que condenó a un sujeto por tráfico de drogas, pero en grado de tentativa, a la pena de dos años de prisión y multa de 15.000 €.

Los hechos consisten en que un Juzgado de Madrid autorizó la entrega vigilada de un paquete que llegó por avión de Costa Rica para un sujeto residente cerca de Barcelona. La entrega vigilada, recordemos, consiste en que un órgano judicial autoriza expresamente a que, en este caso un envío de correos, circule controladamente hasta llegar al destinatario y facilitar su detención. Así las cosas, un agente de Vigilancia Aduanera, disfrazado de cartero, se presentó en la casa del destinatario. Abrió la novia que firmó la recepción y tanto ella como el novio-destinatario, que llegaba por la calle, fueron cargados de grilletes. En el paquete había 177 gramos de cocaína con una pureza del 64%.

La Audiencia de Barcelona consideró los hechos una tentativa, dado que el sujeto no pudo disponer efectivamente de la droga. El TS, estimando el recurso del Fiscal, dice (Fundamento Jurídico 5º):
1. En el único motivo  que formula, aduce la acusación pública, bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr., la infracción de los arts. 16 y 62, en relación con el párrafo primero, inciso penúltimo, del art. 368 del C. Penal.
La tesis de la parte recurrente se centra en cuestionar la aplicación de la tentativa del delito  contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, puesto que, según se recoge en la sentencia, el acusado actuó en connivencia con el remitente del paquete de cocaína a España, proporcionándole su nombre y el domicilio al que debe dirigirse la mercancía con el fin de hacerse cargo de la misma cuando llegara, como así sucedió a tenor del "factum" y de la fundamentación de la sentencia impugnada. Por lo cual, dice el Ministerio Fiscal, el delito estaría consumado una vez que la sustancia estupefaciente llegó a España viajando por cuenta y con destino a la persona del acusado, a tenor de los criterios jurisprudenciales que se vienen aplicando por esta Sala en supuestos similares.

2. Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; y 565/2011, de 6 de junio, y en las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:
 a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
 b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.
 c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.
 e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.
 3. Al proyectar los criterios precedentes sobre el caso que se juzga es claro que ha de acogerse la impugnación del Ministerio Fiscal y dejar sin efecto la aplicación de la tentativa de delito que apreció el Tribunal sentenciador.
En efecto, según se recoge en la sentencia recurrida, el acusado Augusto fue la persona que se comprometió a recibir en España la sustancia estupefaciente remitida desde Costa Rica, de modo que aportó su nombre y apellidos y el domicilio de su excompañera para que la cocaína fuera remitida a ese lugar concreto de nuestro país y asumió además hacerse él cargo de la misma. Y como este acto de connivencia cooperadora se perpetró, lógicamente, antes de que la sustancia fuera enviada a España, según se constata tanto por el nombre y domicilio que figura en el paquete, como por el hecho de que hubiera avisado a su excompañera desde bastantes días antes de que, en un periodo aproximado de unas dos semanas, iba a llegar un paquete a su nombre y que lo recogiera, es claro que el paquete con la cocaína viajó hasta España merced a la cooperación necesaria del ahora recurrente.

Intervino, pues, en el transporte de la cocaína antes de que esta fuera intervenida por los funcionarios en el aeropuerto, momento en que el acusado ya había concertado el envío que aseguraba la remisión de la sustancia y daba garantías de su posterior recogida, por lo que en modo alguno puede esgrimirse que no intervino en el transporte de la sustancia estupefaciente.

En la sentencia recurrida se afirma que la cocaína viajó hasta España a nombre del recurrente y que este conocía el contenido del paquete con la droga, de ahí su condena. Y también se dice que el acusado estaba advertido desde días antes de la próxima llegada de la mercancía ilícita; tan es así que había avisado con tiempo a su excompañera del envío que estaba esperando y había ido incluso en varias ocasiones a su exdomicilio para comprobar si había ya llegado el paquete que con tanta ansia esperaba. Sin embargo, a pesar de la contundencia de tales hechos, la Audiencia excluye la consumación delictiva argumentando que no está acreditado que el acusado fuera el destinatario final de la sustancia ni que hubiera intervenido en la introducción de la droga en España, según refiere el "factum" de la sentencia recurrida.

Pues bien, con respecto a que no fuera el destinatario final de la cocaína ya se explicó supra  que resulta totalmente irrelevante a los efectos punitivos, pues se le condena por el hecho de haber contribuido de forma determinante en el hecho del transporte de la sustancia a España al proporcionar su nombre y su domicilio
-realmente el de su excompañera- como punto de destino, encargándose también de recoger la droga. Con ello es suficiente para subsumir su conducta en el tipo penal, sin que se precise, es obvio, que se quede él con la droga ni que la distribuya personalmente entre los consumidores.

Y en lo que atañe a la frase del "factum" en la que se dice que el acusado no intervino en la introducción de la droga en España, solo cabe interpretarla en el contexto en que se vierte en el sentido de que no intervino materialmente en el envío ni en trasladarla personalmente en el avión. Esa intervención corporal o material es claro que no la tuvo. Ahora bien ello no significa, tal como se ha insistido, que no cooperara con actos
necesarios y determinantes para que el remitente enviara la droga hasta nuestro país, pues asumió el papel de destinatario y se encargó de recogerla, sin cuyos actos imprescindibles la droga no podía ser enviada, ya que se precisaba ineludiblemente de una persona que aquí en España recogiera o retirara la ilícita mercancía.”.

El éxito del recurso supone que le impongan 3 años de prisión con lo que, muy probablemente, dará con sus huesos en presidio.

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Omisión del deber de socorro por personal médico (195 Cp)

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La STS 1362/2014, de 25-III, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, trata un asunto que, si bien jurídicamente hablando es muy sencillo, tiene una gran complejidad en la prueba.

Un jurado popular en Ciudad Real absolvió a un médico de un hospital de Manzanares, y consecuentemente al hospital de la responsabilidad civil derivada de delito, al entender que no hubo omisión del deber de socorro respecto a una persona que llegó al hospital pidiendo ayuda y que falleció, no recibiéndola. La pareja del mismo también pidió ayuda, estando embarazada, tampoco recibiendo auxilio el finalmente fallecido.

Sin embargo, el TSJ de Castilla la Mancha anuló la sentencia por falta de la más mínima motivación de los puntos perjudiciales para el acusado, por motivar sobre cuestiones periféricas que no eran el objeto de debate, mientras que no resolvió el jurado las cuestiones esenciales planteadas por fiscalía y acusación particular (lo cual no deja de plantear la cuestión de por qué el Magistrado-presidente del jurado no devolvió el veredicto para que se completase o motivase). El TS, en la misma línea que el TSJ, sienta las siguientes consideraciones:

1) Como ya se ha visto en otros post, el recurso de casación, en el ámbito del jurado, estudia la sentencia del TSJ y todo lo que allí se resolvió o dejó de resolver, pero no es un juicio de la sentencia de la primera instancia.

2) Desde un punto de vista formal, señala el TS, mal se puede alegar por una defensa que recurre la anulación por el TSJ preceptos sustantivos (esto es, del Código penal o ley penal especial), cuando la sentencia de la primera instancia está anulada, con lo que no puede controlarse por el TS, al no existir en ese momento temporal hechos declarados probados, al haber sido expresamente anulados.

3) El TS únicamente puede controlar si la anulación del TSJ es conforme a Derecho y en el caso que nos ocupa razona en la línea de lo antes expuesto cómo hay incongruencias manifiestas entre cuestiones que se declararon probadas (que el médico no salió a atender al accidentado y a la vez que salió pero a instancia de los Guardias Civiles que le requirieron), que se entra en valoraciones subjetivas de la credibilidad de otros funcionarios pero sin razonar por qué (por lo visto, un policía local fue el primero en requerir al médico que saliese y el jurado se va por las ramas diciendo que no le parece creíble su declaración pero sin señalar, aunque fuese mínimamente, por qué), se señala como uno de los elementos en descargo del médico que dijo que para eso estaba el 112 (vamos, lo idea, estar indispuesto y muriéndote y que el médico de guardia te diga que llames al 112 a la puerta de un hospital), etc.

El Tribunal Superior en la página 9 de la sentencia concluye certeramente que "tales justificaciones son absolutamente ilógicas y se separan de las cuestiones por las que fue preguntado el Jurado que son básicamente las siguientes: si al acusado se le demandó asistencia a un enfermo en situación de gravedad que se encontraba fuera en las inmediaciones del Hospital; si debidamente informado de esas circunstancias rechazó atender a dicho enfermo fuera del Hospital aduciendo que no podía salir del servicio de urgencias donde prestaba guardia; y si impartió órdenes al personal auxiliar y celadores para que no recogieran con las camillas al paciente.

El Jurado, en efecto, declara no probados tales hechos y para justificar su decisión aduce que la conducta no es denegación de asistencia porque no se negó a recibir al enfermo en el servicio (cosa que no se había reprochado en ningún caso) y además ofreció la alternativa de llamar al servicio de emergencias del 112 y en todo caso -como señala la sentencia del Magistrado- Presidente- se cercioró de que este servicio había recibido el aviso, siendo así que esta respuesta no es la que se le pide, sino si está o no probado que decidió no salir del Hospital para prestar esa asistencia. Pese a ello decide arbitrariamente declarar no probado este hecho, sin ninguna explicación ocasionando indefensión a la parte acusadora.”.

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Legítima defensa incompleta de policía local con disparos en burdel

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Ya hemos hablado de la legítima defensa en ESTE POST, entre otros.

En la reciente STS 1382/2014, de 18-III, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, estima el recurso de un policía local, cuestión que sorprendentemente no se cita en los hechos probados de la Audiencia de Valencia, que en 2005 se encontraba en un burdel, quiso hablar con una rumana que estaba charlando con un compatriota, se pusieron gallitos ambos, el policía se fue al coche a por la pistola y realizó varios disparos de los cuales uno alcanzó al rumano atravesándole las dos piernas y una de ellas tuvo que ser amputada por una complicación médica posterior.

La cuestión interesante pasa por que el TS estima el recurso ya que entiende que la Audiencia omitió reflejar en la sentencia algunos hechos notablemente importantes, como que el rumano esgrimió previamente una navaja y que previamente a disparar al cuerpo el policía disparó al aire para que depusiese su actitud y arrojase la navaja.

Por tanto, aplica la legítima defensa como eximente incompleta (art. 21 Cp en relación con el art. 20 Cp), quedando la pena en 1 año de prisión y una indemnización de 165.000 €. La sentencia, como ya hemos visto en otros post, señala que es competencia del órgano de la primera instancia y que el TS sólo se mete ante absolutas desproporciones o que el órgano de instancia no haya explicado mínimamente las razones de su decisión. Nótese que en este caso la causa es de 2005 y se le ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada (rebajándose dos grados la pena a imponer), a lo que ahora se añade la legítima defensa incompleta.

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Repensando el proceso penal (II): Grandes atestados que quedan en papel mojado

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(Si es que uno ya no se puede fiar de nadie)
A día de hoy bien pudieran ser los grandes héroes del procedimiento penal los miembros de Policía Judicial, sin distinción del Cuerpo de origen. En algunos casos, sobre todo cuanto más bajo es su rango profesional, sin haber pisado la universidad; en otros, luchando con una falta abrumadora de medios personales y materiales, echando más horas que un reloj al trabajo (si se está siguiendo físicamente a un albano-kosovar no se puede decir “he hecho mis ocho horas y me voy para casa”), con un escaso reconocimiento en la mayoría de los casos, respondiendo más que dignamente al cometido.

Como todos los avezados lectores de este blog saben, la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor el 23-XII-2010, entre otras muchas cosas, contenía los nuevos arts. 570 bis-quáter respecto a las nuevas figuras de la organización criminal y el grupo criminal (quizás la mejor nota distintiva entre uno y otro es la de la organización estable/no estable). Como todos sabemos, la anterior regulación de la “banda organizada”, en la práctica, sólo servía para perseguir a organizaciones terroristas y otras potentes como las sectas, con las especialmente notables dificultades probatorias.

Ahora bien, desde aquí se ha dicho que no podemos seguir con una ley procesal de 1882, pensada para cuando costaba días salir de la provincia a pie y donde los delitos esencialmente perseguidos eran los delitos contra la vida, los patrimoniales sencillos y los sexuales. Desgraciadamente, la reforma de la creación de las “organizaciones y grupos criminales” nació sin acompañamiento procesal, que, a fin de cuentas, es casi más importante.

Hubo una conversación que me quedó grabada a fuego con ocasión de los atentados contra las Torres Gemelas: se estaba entrevistando a un piloto español por la televisión y el hombre, ni corto ni perezoso, dijo que ni en España ni en EEUU había seguridad de verdad; que es en Israel donde existen protocolos muy duros de seguridad aérea para que un vago o un dejado no suponga una fisura en el sistema.

EJEMPLOS DE ORGANIZACIONES O GRUPOS
A título únicamente ejemplificativo podemos citar:
1) Bandas que se dedican a robar a punta de pistola en gasolineras, farmacias, etc.
2) Bandas que se dedican a entrar en establecimientos de noche y hacerse con la recaudación, tabaco, etc.
3) Bandas que se dedican a tipos de extorsiones concretas (p. ej. adueñarse de las recaudaciones de mendigos en las puertas de las iglesias) o sustracciones a pequeña escala (p. ej. las famosas bandas de sustractores en el Metro de Madrid).
4) Grupos de merodeadores que acuden a casas rurales a vender enciclopedias que luego no existen, o disfrazados de la empresa del butano y pidiendo x dinero para soldar algo bajo la amenaza de que si no se hace dejará un agujero como el hongo nuclear de Hiroshima, etc.
5) Mafias extranjeras (orientales, sudamericanas, africanas, del este de Europa), o no extranjeras (como grupos cíngaros, que hay que ser políticamente correcto en este país).

En fin, el lector se puede imaginar que pueden ser muy distintas entre sí, tanto por los medios empleados (violentas o no), el asentamiento supraprovincial o no, el tipo de delito cometido (trata de blancas, drogas, delitos patrimoniales mayores o menores), etc.

Así las cosas y dejando a un lado los asuntos que se queda la Audiencia Nacional, que es una picadora de carne, por la supraespecialización de jueces, fiscales y policía judicial y quedándonos con los casos de andar por casa, vamos a ver lo que ocurre algunas veces.

EJEMPLO COMISIÓN CONCERTADA DE FALTAS
Pensemos en una banda que se dedica a sustraer carteras de forma concertada o las estafas de enciclopedias. Grupos insidiosos por cuanto consiguen grandes beneficios con un riesgo prácticamente mínimo. Si se enjuician las faltas por separado, tenemos que muchas prescriben porque pasan 6 meses desde la comisión del hecho hasta que sean localizados y citados para el acto del juicio. En el caso de conseguir ser citados y ser condenados, ha de ejecutarse la pena en 1 año (vuelta a localizarlos, que tengan bienes aprehensibles o prescripción). De hecho, es la forma más inteligente de delincuencia por el mínimo riesgo de prisión (nada de forcejear con los miembros de seguridad del local y así no se convierte en robo con violencia). Las faltas separadas, además, impiden acordar escuchas telefónicas, al no ser delito.

EJEMPLO COMISIÓN CONTINUADA DE DELITOS
Caso real: Un grupo, sin poderse concretar muy bien su número real, se dedica a entrar en casas habitadas para robar en tres partidos judiciales distintos. Policía Judicial, que no ha encontrado huellas más que en una de las viviendas, sorprende a una portuguesa y un hombre del este vendiendo joyas en un “Compro oro” que proceden de dos de las sustracciones.

El problema está en que, a veces, Policía Judicial se va muy contenta porque el juez que les acuerda todo (pinchazos, entradas domiciliarias, les mete a todos en prisión), y lo que no sabe es que, tal cual dicta el auto de prisión, manda desgajar la causa en tantos hechos como partidos judiciales han sido víctimas de la actuación del grupo.

Eso conlleva:
1) El circo de llevar al preso a que sea ratificada su prisión en cada partido judicial.
2) Que los miembros del grupo investigador en vez de a un juicio irán a tantos como partidos judiciales sean objeto de la investigación.
3) Que se pierde mucha información útil o se causan muy serios problemas a Fiscalía (piénsese en una falsificación de DNI, pasaportes, etc. ¿quién se queda eso? ¿hay que hacer tantas periciales como partidos? Por no hablar del serio riesgo de que los unos por los otros algún delito se quede sin acusar, o con la prueba muy coja). Al final nadie acusa por organización o grupo criminal, con lo que la reforma del Código penal se queda en papel mojado y con ella los atestados de decenas o centenares de horas.
4) De cara a la ejecución de la pena no es lo mismo que le caigan 6 años de prisión que, en juicios separados, 1+0’5+2+0’5+1+0’5+0’5, porque al carecer de antecedentes penales con 6 años ingresa en prisión pero, puede creerme el lector, es muy fácil que no lo haga por los delitos por separado.

En fin, aunque el panorama es lamentable, bien es cierto que, por suerte, no todos los jueces y/o fiscales son así, pero, siguiendo el ejemplo de los aeropuertos de Israel, tendría que aprobarse una norma procesal que impida desgajar las causas en tantas como partidos judiciales (o juzgados dentro del mismo partido) puedan verse afectados. La prueba es que no es fácil encontrar sentencias condenatorias por Organización criminal o Grupo criminal fuera de la Audiencia Nacional. He encontrado, eso sí, una muy reciente sentencia del TS relativa a un grupo de Madrid que espero comentar pronto.

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Ejemplo práctico de cómo se persigue la criminalidad económica

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La reciente STS 1364/2014, de 3-IV, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, estima el recurso de casación interpuesto tanto por la Fiscalía como por la Abogacía del Estado contra un auto de la Audiencia Provincial de Madrid que estimó la cuestión previa de prescripción de varios delitos contra la hacienda pública de dos personas y de Caja Madrid. Lo curioso del asunto es que se inició por denuncia de Fiscalía en 1996 y que en 2013 la AP de Madrid decreta la prescripción, no entrando ni a enjuiciar los hechos, para ahora anularse, volver a señalar fecha y que quepa recurso de casación contra la sentencia que en su día se dicte.

Se pronuncia el TS sobre el grado de la concreción de la denuncia o querella de cara a que el imputado conozca todos los delitos o formas de participación que se le achacan:
2. Respecto a la falta de precisión y comunicación de los hechos denunciados a los interesados, los recurrentes niegan que no se les informara de los hechos objeto de la imputación, ni que ignoraran el ejercicio fiscal, ni la cuota defraudada, ni el obligado tributario.

Como argumento añadido el Fiscal y el Abogado del Estado recuerdan que en 30 de octubre de 2002 fue dictado auto estimando un recurso (Sección 23 Audiencia Provincial de Madrid ) interpuesto por los ahora recurrentes dejando sin efecto la prescripción declarada por el instructor.

Es cierto que con posterioridad a tal fecha la Audiencia acogió la prescripción de todos aquellos propietarios que no fueron objeto de imputación en el término de 5 años. No fue así con los dos recurridos, que además de figurar "nominatim" en la denuncia del Fiscal, fueron oportunamente imputados.
No es preciso que exista absoluta precisión en los términos de la denuncia, ya que al comienzo de un proceso penal el juez debe investigar y practicar actuaciones, a resultas de las cuales puede deshilvanarse una acusación o surgir datos, que dentro de la misma línea investigadora agraven la inicial imputación.

Item más, cuando se verifica la imputación el juzgado remite el escrito de denuncia al imputado y la parte, asistida de letrado, puede acceder a los autos en donde se hallan los informes de Hacienda, al objeto de concretar la imputación. Muy difícil sería que con los datos de la denuncia se pudiera dudar de los hechos que se les atribuyen a los imputados.

 3. De lo hasta ahora expuesto resulta que conforme a los argumentos de los acusadores se impone la celebración del juicio en el que podría calibrarse el grado de concreción de los hechos denunciados a efectos de fijar el arranque del período prescriptivo o de la interrupción de la prescripción.

Los imputados y Caja Madrid centran sus esfuerzos dialécticos en mantener las tesis del auto, considerando que la imputación varió, lo que es usual en aspectos determinados conforme avanza la investigación, y también se sostiene que extinguida por prescripción la responsabilidad de los autores principales, debe quedar extinguida la de los cooperadores necesarios. Sin embargo, tal argumento fue rechazado por el auto recurrido en el fundamento primero y no fue objeto de recurso, aquietándose las partes ahora recurridas.

El instituto de la prescripción opera individualmente respecto a cada uno de los posibles responsables penales, pudiendo ocurrir que ante unos mismos hechos en los que han tenido igual participación diversos sujetos, con relación a alguno o algunos prescriba su responsabilidad, mientras que otros la mantengan viva.

En este punto es determinante las penas previsibles para unos y otros partícipes y especialmente el momento en que el procedimiento se dirige contra ellos de forma específica.”.



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Derecho penal de la persona jurídica (I): ¿Cabe juicio rápido?

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Si hay algo que me encanta del estudio de la delincuencia económica es que uno puede idear cuestiones que los puristas del societas delinquere non potest tacharían de herejía penal o procesal y, pese a todo, puedes tener razón o incluso innovar, puesto que prácticamente todo está por hacer a nivel teórico en este campo ante la falta de sentencias. Como vimos en el post del lunes respecto a las organizaciones y grupos criminales, en España se legisla para el Código penal, mientras la Ley de enjuicimiento criminal sigue para patrones delincuenciales de 1882.

La idea que se quiere plantear, como supuesto de hecho es la siguiente: un día, alguien se acuerda que la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor el 23-XII-2010, contiene ya delitos para las personas jurídicas (ej: empresas y todo ente jurídico distinto del individuo humanoide y desde la LO 7/2012 incluso sindicatos y partidos políticos) y se decide a acusar por alguno de los más de 15 delitos incorporados a la citada persona jurídica. Imaginemos, por ejemplo, que dentro de un banco un contable de provincias ha ideado un mecanismo para irse llevando dinero de los clientes, que la administración societaria ha estado ajena a todo esto y no han funcionado los mecanismos internos de control, bien por no existir o por no ser eficientes. Los indignados clientes estafados contratan a un buen abogado penalista (por bueno me refiero de los que se dedican de verdad al penal y no al que te llevó la herencia en el pueblo, ya que esto es materia de primera división) o se denuncia en fiscalía o en el juzgado y el funcionario recuerda no sólo perseguir al contable sino tambiénal banco.

El banco, al ser imputado, tiene las mismas opciones procesales que el contable-persona física: puede acogerse al derecho a no declarar, puede mentir (ese no es mi cliente/ese cliente no tenía fondos/ese dinero se lo llevó un alienígena o un hacker pero no mi contable), o puede asumir su responsabilidad por la falta de la debida vigilancia o control.

Llevado el banco por la buena fe, por la estética corporativa o por el motivo que sea, si decide guiarse por la asunción de su responsabilidad por los hechos, su también (esperemos) buen abogado se las tiene que apañar para amortiguar el golpe lo mejor posible.

1) Empezamos recordando que cabe que se persiga sólo a la persona jurídica y no a la física “aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella” (art. 31 bis 2 Cp). Es decir, la Fiscalía y/o las acusaciones particulares pueden dirigirse sólo contra el banco y abrir juicio oral sólo contra él en el caso de que el contable concreto responsable no haya podido ser individualizado o, por ejemplo, se haya fugado.

2)¿Cabe acogerse a la modalidad del juicio rápido para ahorrarse un tercio de la pena por conformidad? Respecto a la modalidad del art. 795 LECRIM es imposible, esencialmente porque exige que los hechos se inicien e incoen directamente por la Policía Judicial y esto, ahora mismo con la formación en general que hay de este tipo de delincuencia pedírselo ya a los funcionarios policiales es absolutamente excesivo. Sin embargo, técnicamente hablando, sí está abierta la opción del art. 779. 1. 5º LECRIM, en relación con los arts. 800 y 801 de la misma norma. Esto es, habiendo declarado un individuo ad hoc que se nombre para representar a la persona jurídica (786 bis LECRIM), cabe que reconozca los hechos y, como se ha hecho antes del auto de procedimiento abreviado, tiene derecho objetivamente a que se transforme a Diligencias Urgentes (779. 1. 5 LECRIM).

3) Esto plantea un siguiente problema que concurre en los juicios rápidos de varios individuos. Que uno quiera confesar y acogerse a la rebaja del tercio de la pena y otro no. Y la hemos liado, porque uno ve cómo pierde su tercio de rebaja de la pena por culpa de otro que desea adoptar otra táctica por las razones que sea (dilatar el ingreso en prisión porque ya tiene antecedentes penales, p. ej.), lo que no deja de plantear situaciones injustas con quien, en definitiva, quiere colaborar con la Administración de Justicia. En el caso que nos ocupa hay una alternativa que exige un poco de cintura procesal por parte de los juzgados y la fiscalía y no es otra que el abrir una pieza separada para la persona jurídica y que allí se ventile su parte. El problema real que surge con toda esta situación (ej: que el contable diga que no fue él y que el banco quiera sacarse el asunto de encima y dice, con o sin razón, que fue el contable), que si se acepta dictar sentencia de conformidad para la persona jurídica, los hechos que allí se declaren probados, sin ser 100% vinculantes, en la práctica acaban afectando a la sentencia del otro coimputado (esto se ve cuando se juzga a 2, uno de ellos en rebeldía, se le condena y luego aparece el otro y se le juzga), pero lo contrario, no aceptar una conformidad separada, priva de un derecho a un imputado, en este ejemplo el banco, y deja coleando una responsabilidad penal más a un juicio que puede tardar años en quedar cerrado.

4) En el ejemplo de la estafa bancaria, acudiendo a su concreto delito, el del art. 251 bis Cp, vemos que se prevé multa en cualquier caso para la persona jurídica y, además los tribunales podránimponer las penas recogidas en las letras b-g del art. 33. 7 Cp.
La pena de multa, que es la prevista, salvo casos gravísimos, como condena para personas jurídicas primerizas en el mundo delincuencial, resulta que es conformable cualquiera que sea su cuantía por juicio rápido (801. 1. 2º LECRIM).

Respecto a las otras penas (art. 33. 7 letras b-g Cp), hay que destacar:
A) Que son facultativas, esto es, que depende de que haya una acusación que las quiera pedir y hacer pasar a la defensa por el aro, condicionando la conformidad.

B) Que las que se prevén en esas letras, salvo las de las letras e) y f), todas tienen un límite de 5 años, con lo que el límite del art. 801. 2º LECRIM de no superar los 10 años no se violentaría con la conformidad.

C) Respecto al supuesto 33. 7 b), disolución de la persona jurídica, tengo mi duda de si cabe, pues no es una suspensión por más de 10 años, es un cierre definitivo; en este caso, personalmente, iría con mucho cuidado, porque puede encubrir un posible fraude a acreedores o trabajadores.

D) Respecto a los casos del art. 33. 7 e) y f) (Prohibición de actividades y las de subvenciones, incentivos fiscales, de Seguridad Social, etc.), se establece que no cabe más allá de los 15 años. Aquí el problema que surge pasa por discernir si el plazo de 10 años para “otras penas” del art. 801. 1. 2º LECRIM ha de entenderse que es en abstracto (como el Cp habla de “hasta” 15 años), no cabiendo conformidad, o en concreto (el fiscal pide, p. ej. inhabilitación para obtener incentivos fiscales de 6 años, que firma la defensa, siendo evidentemente 6 inferior a 10 años), cabiendo tal conformidad. Recordamos que la ancianita Circular de la FGE 1/2003, de Juicios Rápidos, sigue el criterio “en abstracto”, si bien ni la mente más enferma de por entonces podía llegar a imaginar la aparición del derecho penal de la persona jurídica y que alguien se atreviese a plantear la unión de aquel por entonces nuevo proceso con la nueva norma sustantiva. Además, para las acusaciones particulares, defensas y jueces no vincula la circular, si bien será un escollo insalvable, como decía antes, si la fiscalía no tiene algo de cintura a la hora de adaptarse a las nuevas formas de delincuencia y agotar los pocos recursos procesales que existen para acabar una causa complicada antes de que pasen un número grande de años.

(Audiomachine: Knights and lords)


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Organización y grupo criminal (I): Autoría y participación

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Como todos los lectores saben, la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor el 23-XII-2010, conllevó la aparición de dos figuras legales nuevas: la organización criminal (570 bis Cp) y el grupo criminal (570 Cp), siendo el primero estable y el segundo no como diferencia más notable, figuras que venían a superar la asociación ilícita, impracticable ante los tribunales. Recomiendo encarecidamente leer ESTE POST del lunes.

Un problema muy interesante, a efectos prácticos, es el que aparece cuando nos tenemos que plantear si se pueden imputar todos los delitos cometidos del grupo u organización a todos los componentes o por el contrario a quienes lo han cometido efectivamente. Pensemos, por ejemplo, en cualquiera de los asesinatos de “El Padrino” ¿se imputan a quien ejecuta y quien da la orden? ¿o a todos los componentes de la Famiglia?

La STS 4124/2010, de 14-VII, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, trata sobre un asesinato cometido por los “Latin Kings” (a importaciones ejemplares nadie nos gana) (Fundamento Jurídico 15º):
4. El Código Penal distingue en el artículo 28 como supuestos de autoría, la autoría directa individual, la realización conjunta del hecho o coautoría y la autoría mediata. A ellas añade, considerándolas también como autoría, la cooperación necesaria y la inducción. Aunque todos ellos estén castigados con la misma pena, la posición legal impone la búsqueda de diferencias entre las distintas figuras. Cuando existen varios intervinientes, la doctrina del dominio del hecho conduce a afirmar que solo son autores los que lo ostentan. De esta forma, las aportaciones esenciales realizadas en la fase de preparación darían lugar a una cooperación necesaria, pues desde el momento de la aportación el dominio del hecho corresponde a los ejecutores directos. Serán entonces coautores, o autores con otros, quienes aporten en la fase de ejecución algo esencial, de manera que si lo retiraran, la comisión del hecho resultaría imposible.

Cuando se trata de organizaciones fuera de la ley, suficientemente estructuradas y jerarquizadas, la aplicación de estas tesis encuentran algunas dificultades para establecer la responsabilidad del hombre de atrás que da la orden o toma la decisión que luego es ejecutada por otros. De un lado, es claro que la decisión es un elemento esencial, sea concreta o de carácter más general tanto en relación con las posibles víctimas como con las acciones que deban ejecutarse, pues no es concebible en el seno de esas organizaciones que tales actos se lleven a cabo si los autores directos no cuentan con la aprobación de los superiores, expresada de alguna forma. De otro, quien actúa igualmente debe responder, pues aun cuando en el seno de esas organizaciones pueda apreciarse una cierta situación coactiva sobre los inferiores, es insuficiente, en general, para excluir que su acto sea lo suficientemente libre como para considerarlo penalmente responsable de su ejecución. La constatación de esta responsabilidad se apreciapor un sector doctrinal como un inconveniente para trasladarla al autor mediato.
(…)
Es claro que, aun en estos casos, existen límites a la responsabilidad del hombre de atrás, impuestos por la necesidad de que éste conozca el resultado que luego se produce, al menos en el ámbito del dolo eventual. Como ya hemos dicho más arriba, actúa con dolo (eventual) quien conoce el peligro concreto creado con su acción y a pesar de eso la pone en marcha.

En el caso, en la sentencia se establece la existencia de una organización estructurada y jerarquizada, que disponía de una normativa interna denominada “literatura” que contenía un régimen disciplinario en el que figuraban las faltas y las correspondientes sanciones, de manera que los miembros inferiores deben cumplir las instrucciones de quienes ocupan posiciones de jerarquía superior. Dentro de esa normativa, concretamente en la carta fundacional, se contiene una referencia a “derramar nuestra sangre y dar la vida si es necesario para luchar en contra de los que nos nieguen y defender nuestra querida y poderosa nación”, añadiendo que “los Ñetas y otros grupos son sus enemigos y nunca los dejaremos crecer porque por manos de ellos han muerto muchos hermanos. Nosotros tenemos que aprender a reconocerlos y someterlos o tumbarlos con todo nuestro rencor”. Los llamados “reyes” se encuentran en situación de superioridad jerárquica respecto de los simples miembros. Los acusados que ocupan la posición de “reyes”, son en el caso quienes deciden, planifican y organizan la ejecución de un acto de agresión contra miembros de la banda rival de los Ñetas, deciden la utilización de armas y ponen en marcha la ejecución de lo decidido, en directa relación con las proclamas antes mencionadas, entendidas en forma que conducen al empleo de la violencia, cumpliéndose por todos los demás y participando activamente los “reyes”.

Igualmente debe apreciarse, al menos, dolo eventual respecto del resultado de muerte, incluyendo la forma de ejecución. La organización del ataque comprendía la utilización de armas blancas, hábiles para causar la muerte. Y las mismas características del ataque planificado suponían la altísima probabilidad de que se tradujera en agresiones ejecutadas en grupo.

Por lo tanto, los que tomaron la decisión, que en el marco de la organización debe ser cumplida, son responsables en concepto de autores de los delitos cometidos en su ejecución, en cuanto, al menos, se concretaron en resultados producidos dentro del ámbito del riesgo creado”.

Un homicidio es un delito muy tosco. Pasemos a cosas más elaboradas.

La reciente STS 1456/2014, de 8-IV, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, salvo por un pequeño detalle, ratifica la condena impuesta por la Audiencia de Madrid a un grupo criminal.

Señala respecto al art. 570 ter b) Cp (Fundamento Jurídico 8º):
La incorporación de este nuevo tipo penal es consecuencia de la compartida preocupación internacional por los dañinos efectos inherentes a la delincuencia organizada. Más allá de otros precedentes más tempranos, la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, 29 de abril  , por la que se aprobó la Convención de Naciones Unidas para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y la Decisión Marco 2008/841/JAI, 24 de octubre, abonaron el camino a una tipicidad en la que la delincuencia plural y concertada, adquiriera un significado autónomo. No han faltado voces doctrinales que cuestionan la necesidad de esta reforma abanderada por la LO 5/2010, 22 de junio. La idea de que los tratamientos históricos de la coautoría y la conspiración para delinquir, ofrecían ya las claves para el adecuado castigo de estos fenómenos, ha sido invocada para negar la necesidad de la reforma. La Sala entiende, sin embargo, que es perfectamente posible explicar el desvalor autónomo, en este caso, del grupo criminal. Un desvalor que puede justificarse sin relación con los delitos principales que hayan sido objeto de comisión. Se trata de hacer frente al reforzado peligro que para determinados bienes jurídicos se deriva de la actuación concertada de varias personas cuya pluralidad, por sí sola, intensifica los efectos asociados a cualquier infracción criminal. Una actuación que, en no pocos casos, estará muy ligada a la profesionalidad que, con uno u otro formato, con mayor o menor estabilidad, puede convertir el delito en una verdadera fuente de recursos, con el consiguiente menoscabo de las reglas de convivencia. La realidad, en cada caso concreto, exigirá la definición de un criterio que, con tributo a los principios que legitiman cualquier sistema punitivo, distinga entre aquellos supuestos de simple concertación ajena a cualquier idea de lesividad y aquellos otros en los que esa acción concertada se hace merecedora de sanción penal.

En el presente caso, el juicio histórico no precisa la existencia de relaciones o contactos personales entre el acusado y los restantes miembros del grupo criminal por el que se ha formulado condena. Pero sí se contienen los presupuestos fácticos indispensables para el juicio de subsunción. En efecto, la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP , exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos. Y esto es lo que se describe precisamente en el factum. El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significadogenuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación.

Con independencia de la falta de necesidad de ese contacto, Carlos Jesús -como expresa el Fiscal en su informe de impugnación- no tuvo una intervención puntual y aislada, sino que durante casi un año mantuvo una intensa y constante relación con el coacusado Sixto y a cambio de una comisión, al menos en dieciséis ocasiones diferentes, recibió documentación consistente en efectos manipulados que le permitieron su cobro en distintas entidades bancarias. Pero más allá de ese contacto con Sixto , la Audiencia da cuenta también de su relación con la coacusada Florencia , quien le entregaba las comisiones pactadas y, en ocasiones, le acompañaba en sus desplazamientos a las entidades financieras.

En consecuencia, excluida la necesidad de ese contacto personal entre los integrantes del grupo - argumento que late en el motivo-, ninguna dificultad suscita la calificación de los hechos. Pero incluso en el supuesto de que se suscribiera el entendimiento contrario, es evidente que el acusado se relacionaba con Sixto y Florencia , colmando así la presencia de "... más de dos personas"  a que se refiere el tipo legal.

El acusado sabía perfectamente que su actuación como cobrador de los efectos falsificados no era sino un segmento de un diseño criminal más amplio, puesto en marcha mediante la acción concertada de todos los imputados y en el que unos forzaban buzones a la búsqueda de efectos mercantiles, otros manipulaban estos documentos para engañar a los empleados de los bancos que hacían efectivo su pago, otros acudían a esas mismas entidades simulando la titularidad de unos créditos, mientras que otros se hacían cargo del dinero cobrado descontando la correspondiente comisión.”.

Fundamento Jurídico 12º:
El desarrollo del motivo enfatiza que sólo fueron tres las intervenciones de la acusada. De ahí que no pueda aplicársele el precepto que castiga la integración en un grupo criminal.

No tiene razón el recurrente.

A diferencia de la organización criminal -art. 570 bis 1, párrafo 2º- que exige para su afirmación la existencia de un "grupo estable o por tiempo indefinido",  el grupo criminal debilita ese elemento sustituyéndolo por la exigencia de una relativa permanencia - formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones. No ha existido por tanto error en la aplicación de un precepto - el art. 570 ter del CP - que puede quedar consumado desde el momento mismo del comienzo de la ejecución del delito para cuya comisión se constituyó el grupo. Frente a lo que razona la defensa, el tipo que castiga la pertenencia al grupo criminal no incorpora ninguna exigencia cuantitativa referida al número de infracciones que han de cometerse para su aplicación. Antes al contrario, la mención a la " comisión concertada y reiterada de faltas",  en contraste con la previsión referida a la "perpetración concertada de delitos",  apoya la tesis que se suscribe. No es descartable, en fin, la promoción o integración en un grupo criminal para un proyecto concreto. No se olvide que la comisión concertada de delitos -pese al plural empleado- puede ser el fin que inspire la ceración del grupo o el objeto -sólo uno- que justifique su existencia.

La acusada Marí Juana ha aceptado su participación, al menos, en tres episodios delictivos de cobro fraudulento de los efectos falsificados. El papel asumido fue indispensable para la consecución del fin para el que todos los coacusados se habían concertado.”.

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Recurso de casación contra Audiencias Provinciales demasiado espabiladas

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Estamos en un momento muy peligroso, hablando desde la perspectiva forense, en el que la gente, con toda la razón del mundo, se queja de la atroz inseguridad jurídica que hay ante la cada vez mayor imprevisibilidad de las resoluciones jurisdiccionales y, más en general, con la actuación de las distintas administraciones intervinientes en justicia.

Un caso especialmente preocupante es el de las cuestiones de competencia verticales dentro de la jurisdicción penal, sobre las que he oído muy malhumorados a dos jueces unipersonales, sin ir muy lejos esta misma semana, coincidiendo en temática con la sentencia que se va a exponer.

Como todo el mundo sabe, en el procedimiento abreviado, una vez calificado el hecho por el fiscal y por la acusación particular, si es que la hay, se debe decidir en el auto de apertura de juicio oral a qué órgano se dirige el asunto para que se enjuicie. El juzgado de lo penal, para penas de prisión no superiores a 5 años y la Audiencia Provincial para las superiores a 5 años, lo que conlleva que la segunda y última instancia sea, respectivamente, la Audiencia o el Tribunal Supremo.

Así, en un robo con intimidación, la pena es de 2 a 5 años, con lo que siempre será competente el Juzgado de lo penal. Con penas que en abstracto pasen los 5 años, por ejemplo lesiones con menor deformidad (150 Cp de 3 a 6 años de prisión en abstracto, a concretar lo que pide cada acusación), o estafa a gravada (250 Cp, de 1 a 6 años de prisión), el enjuiciamiento debe corresponder a la Audiencia en primera instancia, independientemente de que las acusaciones pidan, en concreto, 2 años o 1 de prisión, por poner ejemplos.

Pues bien, hay Audiencias, o secciones para ser más exactos, que deciden que el asunto no va con ellas, declarándose incompetentes y remitiendo la causa a enjuiciamiento por el juzgado de lo penal. El juzgado de lo penal no tiene ninguna herramienta para rechazar esta remisión puesto que la LOPJ no permite dentro de la misma jurisdicción que el “inferior” rechace la competencia atribuida por el “superior”. Ante esto sólo puede reaccionar las acusaciones (la Fiscalía siempre es parte pero no siempre recurre, incomprensiblemente, este tipo de desviaciones procesales).

La reciente STS 1449/2014, de 11-IV, ponente Excmo. José Manuel Maza Martín, deja claro lo que no debería ser objeto de la más mínima duda. En el caso que nos ocupa, una acusación particular y la Fiscalía acusaban a un individuo de falsedad en documento mercantil y estafa agravada, pidiendo las dos la aplicación del subtipo agravado de abuso de credibilidad profesional (250. 1. 6º Cp, pena de 1 a 6 años de prisión, además de la multa). El caso es que la Audiencia de este asunto, ni corta ni perezosa, dicta un auto declarándose incompetente y remitiendo las actuaciones al Juzgado de lo penal. La Fiscalía no recurre pero, por suerte, sí lo hace la acusación particular, siendo la respuesta del TS evidente (la Fiscalía del TS sí que apoya el recurso, pero la de origen no recurrió):
PRIMERO.- La recurrente, actuando como Acusación Particular para la persecución de un supuesto delito de estafa, se alza contra la decisión de la Audiencia que declara su incompetencia para el conocimiento de los hechos enjuiciados, con base en dos diferentes motivos, que reciben el apoyo expreso del Ministerio Fiscal, en los que se denuncia, de una parte, la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y al Juez ordinario predeterminado por la Ley (motivo Primero, art. 852 LECr en relación con el 24.1 y 2 CE ) y, de otra, una infracción de Ley (motivo Segundo, art. 849.1º LECr en relación con el 14 de ese mismo Cuerpo legal).

Pues bien, resulta innegable la razón que les asiste tanto a dicha recurrente como al Ministerio Público cuando ponen en cuestión e impugnan semejante decisión del Tribunal "a quo", toda vez que habiéndose formulado escritos de Acusación en los que ambas Acusaciones, la pública y la privada, califican los hechos como un delito de estafa cualificada, por concurrencia de la circunstancia específica de agravación número 6º del artículo 250.1 del Código Penal, lo que, atendida la entidad de la pena correspondiente prevista en la Ley para esta clase de infracciones, supone la atribución competencial al órgano de enjuiciamiento colegiado, cuando ya se ha dictado el Auto de Apertura de Juicio oral y acordada la remisión de las actuaciones a dicha Audiencia por parte del Juez de Instrucción correspondiente, la referida competencia resulta indiscutible (STS de 27 de Septiembre de 2011, por ej.).

En efecto, el hecho de que la Audiencia haga uso de su facultad de determinación de competencia frente a un órgano inferior, como el Juzgado de lo Penal, no puede en este caso considerarse incuestionable, ya que pasa por el examen y pronunciamiento, fuera de su correcto momento procesal que no sería otro que el del propio Juicio oral, acerca de una circunstancia de agravación específica debatida, como la referente a la concurrencia o no del abuso de una credibilidad profesional (art. 250.1 6ª CP), que eleva la posibilidad de la pena aplicable por encima del límite máximo permitido al Juzgado de lo Penal (STS de 27 de Marzo de 2013, entre otras).

Y todo ello máxime cuando la referida calificación no sólo es sostenida por ambas Acusaciones, como ya se ha dicho, sino que además no resulta en esta ocasión tan sorprendente, desmedida, exótica o absolutamente infundada y contraria a las previsiones legales como para poder entrar, de forma excepcional, en la búsqueda de justificación a una decisión de la Audiencia en principio tan extemporánea y carente de base legal para ser adoptada.

El hecho de que el acusado se aprovechase, en su condición a Abogado y asesor jurídico de la Acusadora Particular, de la credibilidad que como tal profesional merecía es algo que, al no tratarse como adelantábamos de algo por completo insólito, debe de ser sometido a enjuiciamiento y, por ende, ha de ser tenido en cuenta a la hora de la determinación de la competencia como hipótesis eventualmente posible, conforme a lo cual no puede atribuirse esa competencia a un órgano que, llegado el caso, estaría imposibilitado para aplicar la pena legal en toda su extensión posible.

Razones por las que, en definitiva, procede la estimación del Recurso, con retroacción del procedimiento y declaración de la competencia de la Audiencia Provincial, si bien, a la vista de la contaminación y pérdida de imparcialidad objetiva en la que, con su decisión, han incurrido los Ilmos. Sres. Magistrados firmantes de la Resolución que se anula, adelantando expresamente su criterio acerca de la concurrencia de la referida agravante específica, habrá de tenerse en cuenta que en la prosecución de las actuaciones deberán intervenir Juzgadores distintos de éstos, a fin de garantizar a las partes su derecho a un Juez plenamente imparcial”.

De hecho, el TS incluso no cita una cuestión relevante, que abundaría en la tesis que expone: se cercena la posibilidad de que las acusaciones, en conclusiones definitivas, puedan elevar la pena hasta el máximo legal. P ej: una persona de un golpe le tira varios dientes a otra; delito del art. 150 Cp, pena de 3 a 6 años; se pueden pedir 4 de partida pero, si por la razón que sea, al final del juicio se quiere elevar a 6 años la petición la acusación se vería imposibilitada.

Es por ello que la Fiscalía, la gran mayoría de las veces única acusación formal en el procedimiento, debe velar por la integridad de la jurisdicción recurriendo en casación esos autos ilegales.

Como se podrá imaginar el sagaz lector, las costas procesales de este recurso de casación ante el TS, por una cuestión evidente de partida, se las acabó pagando cada parte de su bolsillo.


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Repensando el proceso penal (III): La justicia rápida que no acaba de cuajar

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(En otros países la justicia rápida está a la orden del día)
Recientemente señalaba el FGE que la justicia rápida no está siendo aprovechada con su máximo potencial, teniendo toda la razón. Las guardias de provincias, dejamos a un lado la Audiencia Nacional al perseguir delitos muy específicos, últimamente ven cómo sólo entra por la modalidad de juicio rápido delitos contra la seguridad vial sin accidente (alcoholemias y conducciones sin permiso), y asuntos de violencia de género.

La reforma de la justicia rápida no saca adelante muchísimos otros delitos que podrían ser enjuiciados inmediatamente. Para que el lector se haga una idea, en mi época de prácticas, años 2006-2007, las alcoholemias, delito fácil en todos los sentidos por excelencia, se enjuiciaba en muchos casos 4-5 años después de haberse cometido. Entre tanto, al sujeto no se le privaba del permiso de conducir, no generaba antecedentes penales, etc.

Para la lucha contra la delincuencia eventual, o la profesional de escasa sofisticación, sería muy recomendable que se incoasen directamente una serie de delitos como juicio rápido. En mi opinión, fue desacertado atribuir (795 y ss LECRIM) la decisión de qué se incoa, o qué no, a la Policía Judicial. En primer lugar, porque no tiene, necesariamente, por qué ser licenciado en Derecho y saber qué pasos se suelen seguir una vez el asunto ingresa en el juzgado de guardia. En segundo lugar, porque puede depender de planes de actuación o dirección, que determinen que ciertos delitos no sean de especial interés, bien para prevenir o bien para perseguir (entiendo lógico que sea más alarmante y origine destinar más medios localizar a una persona que ha atracado a varias que otros tipos de delitos), pudiendo haber “hojas de ruta” para determinados delitos (muy significativo me parece que de los 11 últimos juicios rápidos por delitos contra la seguridad vial sólo 1 fuese por control de alcoholemia preventivo, si bien puede que al conductor común le haya entrado la sensatez). La disposición legal de que es la PJ quien incoa los JR supone que en el caso de deducciones de testimonio (por ejemplo: el juzgado de menores detecta que un ahora mayor de edad no ha comparecido a las sesiones obligatorias, o alguien se ha saltado la localización permanente), no puedan seguir mediante las diligencias urgentes.

Un perito tasador de guardia permitiría enjuiciar inmediatamente cualquier delito de hurto, daños y en general cualquier otro que dependa de que el beneficio o perjuicio exceda de los 400 € para estar ante un delito o una falta.

Las faltas
Las faltas entiendo que deberían ser rediseñadas. Toda la vida trabajando para juzgados de pueblo y resulta que en la ciudad ocurre lo mismo: se denuncian los hechos, se celebra el juicio meses después no apareciendo muchas veces ni siquiera el denunciante, con el costo que supone la tramitación de cada una (tanto a nivel de prueba –tasaciones, examen forense, etc.-, como procesal –notificar a todo el mundo la celebración del juicio-), pero es que, con la nueva jurisprudencia constitucional de la prescripción y el acuerdo del TS de 2012, es rara la falta que no está prescrita, con el gran enojo que supone para el justiciable-denunciante, que ve cómo se sale de rositas el infractor ante la lentitud manifiesta del sistema.

Curiosamente las faltas inmediatas, que se reducen en la práctica a los hurtos en grandes centros comerciales, donde se sorprende in fraganti al infractor y se aporta el ticket con la valoración de lo que pretendía sustraer, son las únicas que están funcionando óptimamente, con enjuiciamiento y condena en menos de cinco días.

¿Límite máximo de pena?
Otra cuestión que tal vez debería replantearse el Poder Legislativo es el máximo de la pena que puede entrar por estos delitos. Actualmente el límite es de 3 años, con lo que, con la rebaja del tercio por la conformidad, la pena máxima queda en 2 años de prisión y en caso de ausencia de antecedentes penales se le suele conceder la suspensión o la sustitución de la pena.

Al igual que en muchas materias administrativas se permite la conformidad con una rebaja sustanciosa de la sanción, por el reconocimiento de los hechos, pronta firmeza, evitar acudir a la jurisdicción, etc., no sé hasta qué punto podría plantearse ampliar el límite o, directamente, hacerlo desaparecer. El coste de un procedimiento es muy elevado y una confesión en el primer momento que evite una instrucción, como es fácil de ver, de cinco años, además del enjuiciamiento, el riesgo de que se pierda por la acusación por el motivo que sea, los problemas en la ejecutoria… todo ello bien debería hacer que la reflexión al menos se plantease.

En resumen
Tener un perito tasador de guardia podría hacer que muchos delitos patrimoniales menores se enjuiciasen rápidamente.
Un listado enorme de delitos podrían enjuiciarse inmediatamente si se incoasen directamente como tales: seguridad vial sin excepción (45 % del total nacional de los delitos graves y menos graves), hurtos y robos con fuerza, hurtos o robos de uso de vehículos a motor y ciclomotores, daños (todos los anteriores in fraganti), lesiones de menor entidad, quebrantamientos de condena o de medida cautelar, la gran mayoría de la violencia de género, delitos de atentado y resistencia a los agentes de la autoridad, etc.
Las faltas dolosas, en la práctica, se pueden perseguir prácticamente todas por la modalidad de enjuiciamiento urgente.
Habría que replantear si un listado de los mismos, por ejemplo los antes citados, debería poderse incoar sólo por diligencias urgentes.
Tal vez habría de cuestionarse ampliar la justicia rápida a más delitos o a todos los delitos en caso de reconocimiento íntegro de los hechos en la primera declaración judicial.

Ante todo, hay medidas que con una inversión mínima (pagar las guardias en horario de mañana de tasadores) o con un simple cambio legislativo (incoación de oficio como diligencia urgente de una lista tasada de delitos), haría que la respuesta del ordenamiento jurídico fuese, valga la redundancia, mucho más rápida que ahora.

(Lo importante, a fin de cuentas, es la resolución)


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Condenado un magistrado por negociaciones prohibidas (441 Cp)

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La STS 1524/2014, de 25-IV, condena por un delito de negociaciones prohibidas a un Magistrado de la Sala de lo Contencioso del TSJ de Cataluña, en el marco de la ya famosa operación de las concesiones de las ITV de los vehículos. Se le condena a 9 meses de multa a razón de 50 € día (13.500 €; la fiscalía pedía el doble) y 2 años de suspensión de empleo o cargo público (en esta pena se impone lo pedido por la fiscalía).

Los hechos, en resumen, pasan porque el Magistrado ya condenado, desde su posición de presidente de una de las secciones de lo contencioso del TSJ de Cataluña, aunque los pinchazos telefónicos dan por hecho que al menos hay otro togado en el ajo, concretamente la que tenía que resolver los recursos contencioso-administrativos contra las resoluciones administrativas que afectaban a las concesionarias de las ITV. Según los mismos, este Magistrado avisaba de cuándo se publicaba en el boletín oficial las concesiones, asesoraba a los abogados de cómo intervenir, resolvía cuestiones en las que estaba informando por correo electrónico o en comidas sobre cómo actuar… Así en multitud de asuntos tal y como quedó reflejado en las conversaciones telefónicas interceptadas y en los correos electrónicos.

CUESTIONES JURÍDICAS
Servicio de Vigilancia Aduanera.
En las cuestiones previas se enfatizó por la defensa que las interceptaciones eran nulas por ser interesadas por el SVA. El TS recuerda que:
Respecto al Servicio de Vigilancia Aduanera, su condición de Policía Judicial, a los efectos previstos en el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no admite dudas en la actualidad, y así lo ha venido declarando una jurisprudencia reiterada de esta Sala, en aplicación del Acuerdo no Jurisdiccional tomado al respecto el 14 de noviembre de 2003 - STS 811/2012, de 30 de octubre; STS 289/2011, de 12 de abril; STS 671/2008, de 22 de octubre; STS 562/2007, de 22 de junio; o STS 55/2007, de 23 de enero , entre otras muchas-.

Esta línea de reconocimiento al Servicio de Vigilancia Aduanera de su condición de Policía Judicial ha sido, por otro lado, la seguida por el legislador. Dos normas podemos citar en este sentido: la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que en su artículo 6º reconoce expresamente a los miembros de este Servicio dicha condición cuando, al concretar qué agentes están facultados para la cesión de información, prevé entre ellos expresamente, en su apartado b), a los funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, en el desarrollo de sus competencias como policía judicial, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y la Ley 31/2010, de 27 de julio, sobre simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea, que en su Disposición Adicional Primera, al regular los servicios de seguridad competentes y punto o puntos de contacto nacionales a los efectos previstos en su texto, considera como tales las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los Cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas y el Servicio de Vigilancia Aduanera.

También es reiterada la Jurisprudencia de esta Sala relativa a que los funcionarios de Vigilancia Aduanera ostentan la condición de Policía Judicial, no sólo para investigar los delitos de contrabando o conexos con el mismo, sino también para aquellos otros que estén directamente vinculados a la actuación inspectora de este servicio, integrado en la Agencia Tributaria. Sería el caso, entre otros, de los delitos de blanqueo de capitales o contra la Hacienda Pública - STS 811/2012, 30 octubre ; 392/2006, de 6 de abril; STS 516/2006, de 12 de mayo ; o 586/2006, de 29 mayo -.”.

En las actuaciones (f. 8 de la sentencia), consta que el condenado hizo un viaje a Dubrovnik (Croacia) de 3 días, con 2 personas de la trama de las ITV, pagado por una de ellas.

El delito del art. 441 Cp:
Este tipo penal, incluido dentro del Capítulo IX -"De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función"- del Título XIX -delitos contra la Administración Pública-, del Libro II del Código Penal, protege, decíamos en la STS 19/2010, de 25 de enero, «el deber de imparcialidad del funcionario público cuando la misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no sólo de la legislación específica de compatibilidades de la función pública (Ley 53/84, de 26 de diciembre), sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario público».

Es pues ese principio de imparcialidad, que debe presidir la actuación de todo funcionario público, el bien jurídico protegido por este delito, una imparcialidad que puede ser legítimamente puesta en duda, cuando el funcionario, fuera de los casos permitidos por el ordenamiento, realiza por sí o por persona interpuesta, las acciones descritas en el tipo, confundiendo de esta forma actividad pública y privada. Porque el funcionario público no solo ha de ser imparcial desde el punto de vista subjetivo, sino también desde el punto de vista objetivo, absteniéndose de realizar aquellos comportamientos que, como los allí previstos, puedan afectar a lo que sería su apariencia de imparcialidad.

El sujeto activo del delito será en consecuencia el funcionario público afectado por el deber de imparcialidad que se protege en la norma penal, tratándose de un delito especial propio. La acción típica por su parte, consistirá, y así lo destacábamos en la STS 19/2010, de 25 de enero , en la realización, por sí mismo o a través de persona interpuesta, de una actividad profesional o de asesoramiento (confusión entre lo público y privado), permanente o accidental, que dependa de entidades privadas o de particulares y que incidan en el ámbito de actuación del funcionario, es decir, el ejercicio de una actividad profesional bajo dependencia de una entidad privada o de un particular, relacionada con la función pública. Se evita así, decíamos en la STS 1189/2010, de 30 de diciembre , el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo en entredicho, como ya hemos expuesto, la objetividad e imparcialidad de la función pública. Será irrelevante, por otro lado, que la actuación privada sea permanente, pues para la realización del tipo penal basta una única actuación en la forma descrita en el tipo penal para su comisión.

Precisamente por las razones ya expuestas, esta infracción penal, y como también decíamos en la STS 199/2012, de 15 de marzo, no exige la producción de ningún resultado, quedando consumada desde el momento de la realización de tal actividad. Si se produjera una incidencia real en los asuntos públicos, nos podríamos encontrar ante un delito de prevaricación, revelación de secretos o de actividades prohibidas a los funcionarios públicos del artículo 439 del Código Penal. Se adelanta de esta forma la barrera de protección.

En definitiva, nos hallamos ante un delito que protege el correcto funcionamiento de la función pública que, conforme a las exigencias constitucionales, (arts. 9.1 y 103 C.E.), debe respetar los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad - STS 484/2008, de 11 de Julio -.

En este sentido, su aplicación cuando tales principios son vulnerados por un juez o magistrado es indiscutible. Es más, en los casos en los que es un miembro del poder judicial el que los violenta frontalmente, prestando asesoramiento a una de las partes en asuntos de lo que va a conocer por razón de su cargo, la conducta es de tal gravedad que podría incluso justificar su castigo en un tipo específico incluido dentro del capítulo primero de los delitos contra la Administración de Justicia, dedicado a la prevaricación, pues actuar con falta de imparcialidad sostenida puede llegar a serlo, donde se castigan, con penas más graves, otras infracciones cometidas por jueces o magistrados que, como la prevista en el artículo 441 del Código Penal, atentan contra los principios de imparcialidad y objetividad que deben presidir la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, que ha de estar sometida únicamente, porque así lo exige nuestra Constitución, al imperio de la ley. A este respecto, el artículo 467.1 CP , referido a Abogados y Procuradores, impone una pena superior”.

Como decíamos en la STS 636/2012, de 13 de julio, con citación de otras, y en línea con lo sostenido asimismo en la STS 19/2010, de 25 de enero, «...no todo consejo emanado de una autoridad o funcionario público puede reputarse delictivo. Solo aquel que compromete la imparcialidad, que menoscaba el deber de exclusividad o que provoca una interferencia entre los intereses privados y los de naturaleza pública, puede ser objeto de persecución penal» .”.

Si bien la sentencia, en cuanto a que es condenatoria está bien, hay algunos puntos que no se pueden concretar con la misma:
A) ¿Hizo todo esto por amor al arte? Porque no hay mención alguna al delito de cohecho. Recordemos, art. 424. 1 Cp (a relacionar con los arts. 419 y 420 Cp que conllevan notables penas de prisión):
El particular que ofreciere o entregare dádiva o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida.”.

Lo cierto es que consta un viaje a Croacia de 3 días pagado por uno de los concesionarios de las ITV.

B) Pese a todo, ¿las sentencias dictadas por este ponente fueron acordes a Derecho? ¿o hubo alguna prevaricatoria? Bien es cierto que tanto respecto a estas preguntas, como a las anteriores, el TS se ve constreñido por el llamado “principio acusatorio” y no puede condenar por otro delito sino por el que formalmente se ha vertido acusación en el acto del plenario.

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Fallado el Premio Rafael Martínez Emperador (CGPJ) ¡y vaya fallo!

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Ya advertimos en ESTE POST que el Premio Martínez Emperador, publicado en el BOE de 15-III-2013, no tenía ningún sentido mientras el trabajo tuviese que versar sobre “Los órganos de gobierno del Poder Judicial. Relaciones de colaboración y coordinación”. Desde luego, hay que ser un valiente, o un loco, para escribir una obra sobre ese tema y de unas 350 páginas.

Pues bien, el CGPJ lo ha dejado desierto al no presentarse trabajo alguno tal y como consta en el BOE del lunes 5-V-2014.

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Aprobado el nuevo reglamento de prevención del blanqueo de capitales

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En el BOE de anteayer, 6 de mayo de 2014, se publicó el Real Decreto 304/2014, de 5-V, de desarrollo de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Debe recordarse que el delito de blanqueo (301 Cp) es un tipo penal que se ha expandido hasta niveles exponenciales respecto a como era cuando se aprobó el Cp original en 1995. Su última redacción se dio por la LO 5/2010.

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Tenencia de explosivos (bomba en tetra brik): concurso medial de delitos

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La STS 1415/2014, de 31-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, plantea un caso de lo más curioso. Un sujeto, en una venganza coloca un tetra brik en una furgoneta, conteniendo un explosivo, que al estallar le siega buena parte de la mano derecha a la víctima. La Audiencia de Madrid condena al sujeto por un delito de lesiones, que absorbe al de tenencia de explosivos (568 Cp), mediante el concurso de normas (8 Cp) y un delito de daños (a la furgoneta).

El caso es que la Fiscalía recurre entendiendo que entre la tenencia de explosivos y el delito de lesiones, en este caso efectivamente producido, no hay concurso de normas (8 Cp), sino de delitos, recurriendo para que se estime que es concurso real (dos delitos diferenciados) y si no medial (la tenencia de explosivos es el medio para causar la lesión) (arts. 73 y 77 Cp respectivamente).

El TS estima el recurso, agravando un año de prisión la condena al entender que converge, efectivamente, el concurso medial (77 Cp) (Fundamento Jco. 2º, 3º y 4º):
Tiene razón el Fiscal cuando explica que el precedente en el que la Audiencia trata de sustentar su solución ( STS 175/2013, de 12 de marzo ) contemplaba un supuesto diferente. Nunca esta Sala ha establecido esa relación de consunción entre los delitos de lesiones (o, en su caso homicidio) y el delito de tenencia de explosivos. La penalidad única por el delito de resultado no abarca todo el desvalor de la acción.

Y es que, en efecto, si fuese así, a lo más podría hablarse de lo que algunos denominaron una consunción impropia (en la que el delito más grave siempre prevalecería al igual que en la relación de alternatividad -argumento a maiore ad minus-) si queremos ahuyentar despropósitos punitivos, como el que se descubre enseguida en el supuesto examinado. Si el recurrente hubiese sido detenido antes de colocar el explosivo, la pena sería más grave (entre cuatro y ocho años). Haber conseguido activarlo ocasionando tan graves lesiones (pérdida de miembros no principales y deformidad) le supondría una rebaja en la penalidad (entre tres y cinco años). Es obvio que no puede ser esa la solución.

Como tampoco puede serlo, como llega a insinuar la sentencia combatida como argumento concurrente, considerar que los daños causados con explosivos (art. 266.1 CP) con una pena notablemente más benigna, absorben el delito de tenencia de explosivos. Es absurda esa rebaja de penalidad cuando el peligro (que es lo que se castiga con la tenencia de explosivos) se materializa en un daño concreto. En ese punto la reforma del art. 266.1 llevada a cabo en el año 2000 se revela como perturbadora.

La solución como señala el Fiscal evocando otros precedentes jurisprudenciales pasa por el concurso real de delitos. Es necesario sancionar separadamente resultado lesivo producido y tenencia de explosivos.

En un plano diferenciado se presenta la cuestión de la relación con otros delitos (como los estragos) que manejan penas diferentes. Nunca el delito contra la vida o la integridad física puede subsumir la tenencia de explosivos. Sí sucede así en algunos casos los delitos de estragos o incendios precisamente por su mayor penalidad en relación al art. 568 ( SSTS 578/2005, de 5 de mayo , 1837/2001, de 19 de octubre, ó 626/2012, de 17 de julio que blande el recurrido en su contestación al recurso del Fiscal).

TERCERO.-  Cuestión adicional es si estaremos ante un concurso real a penar por el art. 76 CP, o ante un concurso medial (un delito es medio "necesario" para cometer otro). El Fiscal se inclina por la primera opción aunque sugiere también la otra al citar expresamente el art. 77 CP en el encabezamiento del motivo.

Todo dependerá de cómo interpretemos esa "necesidad" (medio a fin). En abstracto, jamás un delito es medio indispensable para cometer otro delito. Ni siquiera en los más clásicos supuestos de concurso ideal (falsedad y estafa) existe esa necesidad absoluto: ¡es obvio que se puede cometer una estafa sin necesidad de falsear documentos!

Sin embargo si interpretamos el término "necesario" como referido a la modalidad concreta delictiva llevada a cabo, siempre estaremos ante un concurso medial, pues para el desarrollo de los hechos tal y como sucedieron en ese caso concreto, siempre será necesario haber cometido el delito previo. Si no, la secuencia habría sido distinta.

En ese incómodo terreno intermedio en que no podemos aplicar ninguno de los dos criterios (necesidad en abstracto o necesidad en concreto) hay que indagar en cada caso cuando puede hablarse racionalmente de "medio necesario" para cometer otro delito. El adjetivo "necesario" añade algo. No basta con la relación "medio fin", sino que hace falta una "necesidad" no entendida como algo indispensable (en abstracto o absoluta) entre las dos infracciones.

Los comentaristas del siglo XIX nos enseñan que en su origen con la previsión de este tipo específico de concurso -medial- el legislador pretendía dar respuesta unitaria a lo que se presentaba como un plan único del autor. Parecía primar el criterio subjetivo como parámetro interpretativo de la "necesidad", lo que arroja resultados equivalentes a estimar que la necesidad ha de medirse "en concreto"; es decir no como necesidad "absoluta", sino como necesidad "relativa" en atención a la secuencia delictiva efectivamente llevada a cabo.

El problema tiene algo de aporético: no caben dogmas, sino solo algunas orientaciones.

En muchos casos esta Sala ha negado el concurso medial entre la tenencia de explosivos y los delitos cometidos efectivamente con ellos. Lo recuerda el Fiscal. Pero en esa decisión influía de forma muy determinante que la tenencia de explosivos era más estable o permanente y no focalizada para una acción concreta.

En este supuesto la fabricación del explosivo llevada a cabo por el condenado aparece ligada de forma puntual y exclusiva al propósito de agredir a la víctima. Está dirigida a esa finalidad: no tiene otra distinta, ni se fabrican otros explosivos más allá de los "necesarios" para llevar a cabo su objetivo de atentar contra la integridad de la persona frente a la que albergaba ese rencor. La tenencia es "efímera": lo que requería el plan propuesto. En estas condiciones podemos hablar de la relación de medio a fin que describe el art. 77 CP y castigar como un concurso medial.

CUARTO.-  No obsta a la punición autónoma por el art. 568 CP la presencia de una condena también por delito de daños (hay un dolo de consecuencias necesarias respecto de esos daños) agravado por el uso de explosivos. El tema no ha sido planteado por las partes. Por tanto no entraremos a fondo en él. Pero conviene dejar reseñadas varias cosas: primero, que el art. 266.1 por su penalidad jamás puede subsumir el delito del art. 568; segundo, que el principio de vigencia lleva a otorgarle un cierto espacio de aplicación por lo que no podemos decir sin más que nunca jugará esa agravación introducida en la reforma de 2000 porque siempre quedará desplazada por el delito del art. 568, debiendo penarse los daños por el tipo básico; tercero, que en todo caso, que la penalidad de los daños haya sido agravada por el empleo de explosivos es factor que podemos tener en cuenta al elegir en este supuesto concreto la pena a imponer.”.

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Organización y grupo criminal (II): Clan familiar de venta de droga es grupo

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Como todos los lectores saben, la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor el 23-XII-2010, conllevó la aparición de dos figuras legales nuevas: la organización criminal (570 bis Cp) y el grupo criminal (570 Cp), siendo el primero estable y el segundo no como diferencia más notable, figuras que venían a superar la asociación ilícita, impracticable ante los tribunales. Recomiendo encarecidamente leer ESTE POST.

La STS 1622/2014, de 7-V, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca (efectivamente, la sentencia es de este mismo miércoles), rebaja notablemente las penas para un clan familiar dedicado a la venta de droga en el extrarradio de Madrid, interpretando conjuntamente el art. 369 bis con el art. 570 ter Cp. En el larguísimo 2º fundamento jurídico, que no se copia dado que excedería la longitud habitual de un post de este blog, se viene a señalar que en el caso de organizaciones familiares a priori el aplicable será el art. 570 ter Cp y no el 570 bis Cp (que es el que había aplicado la Audiencia de Madrid). Contiene toda la jurisprudencia reciente sobre este fenómeno de las organizaciones y grupos criminales de los dos últimos años.


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Falsedad documental cometida por médico en el historial clínico

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La STS 1483/2014, de 10-IV, ponente Excmo. José Ramón Soriano Soriano, confirma la condena de 3 años de prisión, multa (1440 €), y 2 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público impuesta a un médico por la Audiencia de Oviedo.

Los hechos, en resumen, consisten en que un paciente fue atendido por un médico a principio de 2005 y otra vez en 2006, señalando en la hoja clínica “pensar en posterior cirugía C5-C6 y C6-C7”. El paciente, por sus razones, entendió que hubo mala praxis en el diagnóstico y tratamiento, realizando reclamación administrativa previa ante la Inspección. Se recabó el expediente donde constaba escrito a mano “advertimos que de empeorar debe de pedir consulta para cirugía. El paciente actualmente está remiso a I.Q”. La administración no se dignó contestar la solicitud del paciente, que tuvo que acudir a la jurisdicción contenciosa, encontrándose el TSJ de Asturias que había dos documentos de la misma fecha con contenidos diferentes, deduciendo testimonio a la jurisdicción penal.

En cuanto al art. 390. 1. 4º Cp y el 391 Cp (modalidad imprudente), señala el TS en sus fundamentos jurídicos 3º-4º de la sentencia:
TERCERO.- Con sede en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el correlativo considera indebidamente aplicado el art. 390.1º.4 C.P .
 1. Sostiene que los hechos probados no integran el delito por el que se acusa. Las razones que arguye pueden resumirse del modo siguiente:

a) La Ley 41/2002 de 14 de noviembre reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica define desde el punto de vista legal la historia clínica como el conjunto de documentos que contienen los  datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la  situación y evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial.

b) La historia clínica puede incluir  anotaciones puramente subjetivas como se colige del art. 18.3 de la mentada Ley, y tales anotaciones "no son juicios clínicos, sino anotaciones personales que se distinguen con mayor o menor claridad de los resultados de las  exploraciones , el  juicio diagnóstico , el  pronóstico y el  tratamiento, pues no surgen de la observación de un hecho biológico o de su evolución y no plantean alternativas diagnósticas o decisiones clínicas; por lo tanto no forman parte de la historia clínica, y por ende, no pueden ser de la disponibilidad del paciente".

c) El art. 19 del Código de Ética y Deontología médica aprobado por la Organización Médica Colegial en julio de 2011 dispone que "la historia clínica incorporará la información que se considere relevante para el conocimiento de la salud del paciente".

d) La finalidad de la historia clínica viene definida en el art. 16.1 de la Ley 41/2001 , en los siguientes términos: "La historia clínica es un instrumento destinado fundamentalmente a garantizar una asistencia adecuada al paciente". Por ello la inclusión o no de apreciaciones subjetivas del facultativo en ningún caso se considera faltar a la verdad en la narración de los hechos, como tampoco lo es si dichas apreciaciones son erróneas.

 2. En atención a todas esas afirmaciones el recurrente sostiene la atipicidad de los hechos por las siguientes razones: a) No cabe discutir la aptitud del recurrente para introducir en la historia clínica las afirmaciones que indican los hechos probados.
b) Es indiferente el tiempo en que las anotaciones se produzcan, ningún precepto legal establece o limita el momento en que las anotaciones han de hacerse, aún reconociendo que lo mejor es que guarden la más próxima conexión temporal posible, pero sin que la distancia en el tiempo con el acto médico o asistencial pueda convertir en delictivo algo que no lo es, ya que resultaría una interpretación analógica o in mala partem prohibida por el Derecho penal.

c) Tampoco puede haber lugar a dudas de que el contenido de la frase, "remiso a IQ" es de carácter subjetivo, puesto que se refiere a la actitud aparente del paciente, y desde el momento en que es un dato puramente subjetivo, y queda claramente establecido que se trata de un dato subjetivo, no es apto para la mutación de la verdad, puesto que las puras apreciaciones personales en ningún caso pueden tener carácter de "verdad" a efectos documentales. Por tanto, la mencionada frase no afecta a ningún extremo esencial del documento.

d) Tampoco la referida frase tiene aptitud suficiente para producir una alteración de la eficacia jurídica del documento; ya ha quedado establecido que la finalidad de la historia clínica es "garantizar una asistencia adecuada al paciente" y en este caso, la frase no tiene virtualidad ni siquiera con carácter potencial para producir una alteración de la eficacia jurídica del documento. En otras palabras, si al paciente se le prestó una buena o una mala asistencia, ello no depende de las anotaciones de la historia clínica.

e) No consta que el paciente fuese tratado médicamente o dejado de serlo, o recibiese un tratamiento diferente, como consecuencia de la anotación cuestionada, como tampoco existe el menor indicio de que el aquí recurrente o cualquier otro profesional hubiese incurrido en mala praxis.

3.  Como puntualiza la sentencia recurrida los requisitos exigidos para que se produzca una falsedad en documento oficial en el ejercicio de las funciones del cargo se resumen en las siguientes:
a) Un elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos enumerados en el art. 390 C.P ., en este caso el de apartado 4º.
b) Que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento  y tenga suficiente entidad para repercutir en los normales efectos de las relaciones jurídicas", con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos e intranscendentes para la finalidad del documento.
c) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en que el agente tenga conciencia y voluntad de transmutar la realidad.
El primero y el tercer requisito es patente que concurren; el segundo aunque pudiera parecer una anotación inocua o intrascendente, solo relativamente puede considerarse tal, como a continuación razonamos.
Los argumentos del recurrente son de indudable contundencia, pero únicamente para acreditar que la influencia de tales anotaciones en la salud del paciente fue prácticamente nula, de tal suerte que la amplia argumentación de éste puede justificar que en orden al tratamiento o diagnóstico, y en general a la salud del paciente no influyeron directamente, pero la relevancia de la falsedad, la despliega en otros aspectos, que podían afectar negativamente al acusado.

Así, el acusado encargado de asegurar la veracidad de los documentos que emite y custodia, incorporó anotaciones, que pretendió hacerlas pasar con fecha de 2006, cuando fueron realizadas en 2.008, y que tuvieron por causa la constancia en un documento público (historia clínica) de circunstancias que le relevaban o aminoraban una posible responsabilidad disciplinaria o patrimonial, actuando como referente, refuerzo y apoyo del informe emitido a instancia de la inspectora y por tanto era consciente de que podía tener efectos jurídicos, lo que nos indica que las frases incorporadas a la historia clínica no eran inocuas o intrascendentes.

Así pues, concurriendo todos los requisitos típicos exigidos por dicha figura delictiva, que a su vez aparecen plasmados en el relato histórico sentencial inalterable en esta instancia procesal como impone el art. 884.3 L.E.Cr ., no podemos estimar el motivo articulado, que deberá rechazarse.

CUARTO.- Con sede en el art. 849.1º L.E.Cr . considera que debió aplicarse el art. 391 C. Penal.
Con carácter subsidiario el recurrente considera imprudente haber realizado la anotación en la historia clínica, cuando no era el documento apropiado para efectuar tales anotaciones.

El acusado como funcionario público, no actuó con la debida diligencia, al incumplir el deber específico de asegurar la veracidad de los documentos que emite y custodia, aunque esté autorizado a realizar indicaciones subjetivas sin poseer transcendencia para la historia clínica. Mas, con las anotaciones pretendía exonerarse de una responsabilidad profesional aunque se hallara en la convicción de que no afectaban a la esencia y finalidad de la historia clínica del paciente, pero no calculó o previó que tales anotaciones practicadas podrían producir efectos jurídicos de otro orden distinto a la salud de las personas. Por lo demás y en relación a la cuestión de fondo es obvio que estimando dolosa la conducta es de todo punto imposible condenar por delito culposo.
Con tal motivo el recurrente pretende minorizar una sanción penal que estima de inusitada gravedad, en relación a la conducta desplegada.
No obstante, no estamos en el caso de acudir al Gobierno para que aminore la previsión punitiva de este tipo penal. En primer término porque en la mayoría de las hipótesis, valorando la gravedad del daño ocasionado en la confianza y seguridad de la función pública y en el tráfico jurídico, la sanción resultaría proporcionada; en segundo lugar porque la aparente gravedad de la sanción puede derivar de la asimilación de estos profesionales de la medicina a los funcionarios públicos, produciéndose un cierto agravio comparativo con la medicina privada, no sometida al mismo rigor, y en tercer lugar porque las anotaciones realizadas, constituyendo una inequívoca falsedad, no afectaron directamente a la esencia y finalidad de la historia clínica (salud del paciente) sino a un aspecto marginal (con repercusión indirecta en tal salud) como son las responsabilidades disciplinarias y profesionales en el desarrollo de la profesión médica.

Esta Sala confirma la pena privativa de libertad mínima, la mínima duración en la de multa (6 meses) y el señalamiento de una cantidad más que moderada en la cuota diaria de la multa. Al recurrente se le reserva el derecho a intentar la reducción de la pena impuesta, por vías extraprocesales, que atiendan a razones de equidad ante una rigurosa aplicación de la ley en el caso concreto.”.

Una cuestión que queda en el tintero, si bien no por culpa de los dos tribunales, es la, en mi opinión, posible prevaricación omisiva de la Inspección, por no resolver la reclamación del paciente, en un sentido u otro, obligándole a acudir a un procedimiento contencioso-administrativo que, salvo contadísimos supuestos, suele obligar al ciudadano a pagarse el coste del procedimiento. Va siendo hora de atajar estos abusos de las administraciones, con un amplísimo privilegio de autotutela y que, cuando les viene en gana, no resuelven dentro del plazo habilitado legalmente, causando un grave quebranto al justiciable y no habiendo razón para ello.

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