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Channel: En ocasiones veo reos (Blog de Derecho penal y procesal penal de Juan Antonio Frago Amada)
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Modificada la Ley de Consumidores y Usuarios

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(Misil balístico intercontinental: entregado en 30 minutos o menos o el siguiente es gratis)
En el día de ayer, 28-III-2014, se publicó en el BOE una reforma de calado de la Ley de consumidores y usuarios. Tiene un punto bastante importante, a mi juicio, y es que reforma el art. 11 de la Ley de Enjuiciamiento civil:
Disposición adicional segunda. Modificación del apartado 4 del artículo 11 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y se añade un nuevo apartado 5 al artículo 11, quedando redactados de la siguiente forma:
«4.Las entidades habilitadas a las que se refiere el artículo 6.1.8 estarán legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios.
Los Jueces y Tribunales aceptarán dicha lista como prueba de la capacidad de la entidad habilitada para ser parte, sin perjuicio de examinar si la finalidad de la misma y los intereses afectados legitiman el ejercicio de la acción.
5. El Ministerio Fiscal estará legitimado para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios.»”.

De esta manera, el Fiscal puede ejercitar desde lo previsto en el apartado 5º toda acción de consumidores y usuarios, porque hasta este momento sólo se permitía la llamada acción de cesación, a todas luces corta como se ha visto en las demandas colectivas de consumo en materia de preferentes.

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Fraude en el censo electoral para alcanzar la alcaldía o el equilibrio municipal

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos 784/2013, de 14-X, Sección 1ª, ponente Ilmo. Roger Redondo Argüelles (nº de recurso 129/2013), confirma la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de la misma ciudad contra el Alcalde y el Teniente de Alcalde de un pueblecito que funcionaba en régimen de concejo abierto (se adoptan las decisiones asambleariamente y los votantes pueden delegar su voto en alguna persona para que los represente), que censaron respectivamente a 6 y 9 personas en sus domicilios particulares con seis días de diferencia, recibiendo poderes en el caso del Teniente tanto él como una hermana que residía con él, siendo condenados los dos cargos tanto por un delito de prevaricación administrativa en comisión por omisión (404 y 11 Cp) y por un delito electoral (139 LOREG). Al parecer, estaba pendiente una importante votación respecto a la reapertura de una cantera.

En cuanto al delito de prevaricación en la modalidad de comisión por omisión, la Audiencia se remite a la STS de 29-X-1998 y la Sentencia de la Audiencia de Navarra de 28-VII-2005 en un caso muy similar al que nos ocupa.

También son citadas las SSTS de 14-V-2009 (rec. Nº 1798/2008), la de 24-X-2005 y la de18-X-2006, en el sentido de que, precisamente, el Alcalde ante una avalancha irregular de solicitudes de empadronamiento, más cuando es obvio que si es en su casa no son reales, debe, de oficio, no cursarlas.



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Conclusiones de la Circular 2/2010 de la FGE en materia de consumidores y usuarios

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Antes de nada, recordamos que este último viernes se reformó la Ley de Consumidores y Usuarios, ampliando la legitimación activa de la Fiscalía más allá de la acción de cesación.

PRIMERA. El Ministerio Fiscal aparece legitimado en el TRLGDCU, en la LEC y en diferentes normas sectoriales en materia de consumo para tomar la iniciativa en el ejercicio de la acción colectiva de cesación. Asimismo y conforme a lo previsto en el artículo 16 de la LCGC y en ese específico contexto, el Fiscal está legitimado para el ejercicio de todas las acciones previstas en el artículo 12 del mismo texto legal, que incluye las acciones accesorias de devolución de cantidades y la de indemnización de daños y perjuicios. Además, de conformidad con el articulo 15.1 párrafo segundo de la LEC, el Fiscal podrá personarse y ser parte en los procedimientos a que se refiere el párrafo primero del mismo precepto, y conforme a lo previsto en el artículo 54 del TRLGDCU, podrá personarse y ser parte en defensa del interés social en los procedimientos colectivos iniciados por los respectivos legitimados en cada caso.

En consecuencia y en lo sucesivo, los Sres. Fiscales habrán de velar en primer término porque los Juzgados cumplan con las previsiones de comunicación previstas en el artículo 15.1 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo fin los Sres. Fiscales Jefes territoriales dirigirán las oportunas comunicaciones a los Juzgados Decanos y /o Presidentes de las Audiencias Provinciales.

Así mismo, los Sres. Fiscales procederán a ejercitar la acción de cesación en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, y se personarán en los procedimientos en trámite de los que tengan conocimiento y en los que se hayan ejercitado acciones colectivas, siempre y cuando se considere que pudiera verse comprometido el interés social.

En todas aquellas Fiscalías Territoriales cuyo volumen de trabajo lo justifique, el Fiscal Jefe habrá de designar un Fiscal encargado de la coordinación de las diligencias informativas y los procedimientos judiciales de esta naturaleza en el ámbito civil, a fin de facilitar su registro y el seguimiento de las intervenciones del Ministerio Público y de las resoluciones que los órganos judiciales adopten en los procedimientos relativos a acciones colectivas en los que se vean afectados los intereses generales.

SEGUNDA. Con la finalidad de preparar los procedimientos a que se refiere la presente Circular, el Fiscal puede incoar, conforme prevé el párrafo último del artículo 5 del EOMF, diligencias preprocesales, que según el tenor literal del precepto, están encaminadas a facilitar el ejercicio de las demás funciones que [al Fiscal] le atribuye el ordenamiento jurídico.

TERCERA. Los Fiscales Superiores deberán mantener reuniones periódicas con las autoridades autonómicas de consumo, y los Fiscales Jefes de las diferentes Fiscalías Territoriales, Provinciales y de Área, con las de ámbito provincial y municipal, a fin de coordinar esfuerzos e intercambiar pareceres sobre las posibles líneas de actuación ante los comportamientos eventualmente lesivos para los intereses de consumidores y usuarios que presenten mayor incidencia en el ámbito territorial de sus respectivas Fiscalías.

Del contenido y resultados de estas reuniones deberá darse cuenta semestralmente, a través del Fiscal Superior de cada Comunidad Autónoma, al Fiscal de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Asimismo, se establecerán canales de diálogo y colaboración entre las diferentes Fiscalías Territoriales y las asociaciones de consumidores y usuarios, lo que facilitará que el Fiscal permanezca puntualmente informado de aquellas prácticas que pudiera resultar más gravemente lesivas para los derechos de aquellos.

Tanto las diferentes administraciones como las asociaciones de consumidores y usuarios o estos últimos de forma directa, pueden hacer llegar al Ministerio Fiscal sus denuncias en relación con aquellas conductas que consideren potencial o efectivamente lesivas para sus intereses, a fin de que el Fiscal adopte las medidas que considere oportunas dentro del ámbito de sus competencias y/o proceda a ejercitar la acción de cesación, en los términos a que se ha hecho referencia en la presente Circular.

CUARTA. También con periodicidad semestral, deberá remitirse al Fiscal de Sala de lo Civil del Tribunal Supremo una relación de las diligencias informativas incoadas, de las demandas presentadas en defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, de los procesos en que se haya personado el Fiscal pese a no haber formulado la demanda, así como de todos los procesos judiciales en curso en defensa de intereses supraindividuales de los que se tenga constancia, especificando el trámite en que se encuentran, así como las sentencias u otras resoluciones que les pongan fin, además de cuantas sugerencias se estimen de interés.

Asimismo, la materia a la que se refiere la presente Circular será objeto de obligado y especifico tratamiento en las Memorias de las diferentes Fiscalías Territoriales a fin de hacer posible su ulterior reflejo en la Memoria de la Fiscalía General, lo que permitirá conocer el alcance y magnitud de los problemas que puedan plantearse, sus posibles causas, las iniciativas legislativas o de cualquier otro orden adoptadas en relación con este área, y las disfunciones legales o de cualquier otra naturaleza detectadas con carácter general o en el seno de los concretos procedimientos en trámite.

QUINTA. Las acciones de cesación que se ejerciten en exclusiva deberán tramitarse en el marco del juicio verbal conforme prevé el artículo 250.1.12º de la LEC. En este mismo procedimiento se ejercitarán las acciones de cesación a las que se acumulen otras indemnizatorias o resarcitorias en cuantía inferior a los 6.000 euros.

Sin embargo, y a fin de mejor garantizar la tutela judicial efectiva y la economía procesal en el ámbito de la defensa de los intereses colectivos, en los casos en los que se ejercite la acción de cesación junto con acciones de reclamación indemnizatoria o resarcitoria en cuantía superior a los 6.000 euros, el trámite a seguir será el del procedimiento ordinario, sin que ello suponga merma alguna para las garantías del demandado, que se verá beneficiado por las mayores oportunidades de debate y prueba que ofrece dicho procedimiento.

SEXTA. En el marco de los procedimientos a que se refiere la presente Circular en los que intervengan, los Sres. Fiscales solicitarán ante órgano judicial la adopción de las medidas cautelares en los términos a que se hace referencia en los artículos 721, 728 y 732 de la LEC, siempre y cuando ello sea preciso para garantizar la tutela judicial efectiva de consumidores y usuarios y la defensa del interés social.

SÉPTIMA. En los casos en los que el Fiscal asuma la condición de demandado en el procedimiento, permanece en vigor el criterio expresado en la Circular de la Fiscalía General del Estado número 1/2001 de 5 de abril sobre la incidencia de la nueva LEC en la intervención del Fiscal en los procesos civiles, que instaba a los Sres. Fiscales a poner los medios oportunos para intentar que su contestación a la demanda se efectúe previo conocimiento de la postura del demandado. En el caso de que se les hubiera conferido un traslado de la demanda simultáneo con el demandado, habrán de limitarse a abordar las cuestiones procesales (art. 405.1 y 3) y a admitir únicamente los hechos aducidos por el actor que resulten acreditados por la prueba propuesta (art. 405.2), solicitando, dentro del plazo otorgado, un nuevo traslado para dictaminar conjuntamente sobre la demanda y la contestación. En el supuesto de que dicho traslado no les sea conferido, fijarán su posición definitiva en cuando al fondo en la comparecencia o vista posterior.

OCTAVA. En relación con lo previsto en los artículos 221 y 222 de la LEC y en tanto no se produzcan las reformas legislativas a que se hace referencia en el apartado IV. H) de la presente Circular, los Sres. Fiscales se atendrán a la interpretación que de dichos preceptos se efectúa en el informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, exégesis a la que se hace cumplida referencia en el presente documento.”.



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¿Qué validez tiene la declaración espontánea del detenido?

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(Confiarte demasiado te matará)
Si una persona está detenida y declara ante un funcionario policial, pero no delante de su abogado ¿qué validez tiene esa declaración?

La STS 5812/2013, de 3-XII, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, ha de tratar el valor que se puede dar a la declaración espontánea de un detenido ya informado de sus derechos, no estando presente su letrado, en un asunto relacionado con el robo de unas joyas.

Podemos leer en el Fundamento Jurídico 2º:
Las declaraciones espontáneas de un detenido ante los funcionarios policiales, bien en dependencias policiales, bien en sus traslados, han sido consideradas aptas para enervar la presunción de inocencia por la jurisprudencia, SSS. 292/2012 de 11.4, 23/2009 de 25.1, 418/2006 de 12.4, 415/2005 de 23.2, 251/2005 de 3.3.

Como se dice en la STS 1236/2011, de 22-11 es preciso diferenciar entre lo que son manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes de la Policía, de lo que es una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de letrado y previa advertencia de los derechos. En cuanto a las primeras no existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia de los terceros o funcionarios policiales que hayan recibido esas manifestaciones espontáneas del acusado, si bien aclarando que en cualquier caso el testimonio es de referencia auditio alieno- y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación del acusado. No puede aportar fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad del contenido de lo manifestado, lo que evidentemente queda ajeno a su conocimiento, pero
es directo -auditio propio- en cuanto al hecho en si de haberse producido o exteriorizado por el acusado y de las circunstancias en que se produjo. En este extremo respecto a las manifestaciones espontáneas del acusado fuera del atestado, la doctrina de esta Sala, STS 418/2006, de 12-4 , 667/2008, de 5-11 ) precisó que el derecho a no declarar, que el recurrente habría expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Como decimos en sentencia 25/2005, de 21-1, la manifestación que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser concluyentes con los fines juez de la justicia, en definitiva, del interés social.

En STS 156/2000 de 7-2 y 844/2007 de 31-10 se insistió en que las manifestaciones que una persona efectúa en sede policial, tras haber sido detenida y antes de ser informada de sus derechos, realizadas voluntaria y espontáneamente, no pueden ser contrarias, sin más, al ordenamiento jurídico, a no ser que dichas manifestaciones fuesen recogidos por escrito en el atestado instruido con motivo de los hechos y suscritas por el detenido, pues los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones hechas sin la previa información de los derechos que asisten al detenido, pero si así se hiciera la ilegalidad  consiguiente tendría carácter de ordinaria y por lo tanto la prueba habría de conceptuarse de irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales. Por ello la jurisprudencia de esta Sala, nos dice en STS 1266/2003 de 2-10, ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral (STS 13-5-84 y 1282/200 de 25-9), y ser sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos ante quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo.

Por tanto las declaraciones espontáneas realizadas por un imputado fuera del atestado no vulneran los arts. 17-3 y 24-2 CE pudiendo ser introducidas en el plenario a través del testimonio de los agentes de la autoridad que las escucharon, a fin de ser valorada esa prueba testifical en el acto del juicio por el órgano correspondiente.

Y la STS. 365/2013 de 20.3, recogida por el Ministerio Fiscal en su informe resume la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de las manifestaciones espontáneas del detenido a los agentes policiales, doctrina que por su interés es necesario reproducir: "De cualquier forma este Tribunal viene considerando material probatorio utilizable las declaraciones espontáneas prestadas por el detenido antes de ser asistido de Letrado. La STS de 7 de febrero de 1996, -ya informado de sus derechos constitucionales, sin estar presente ningún Letrado, el detenido hace una manifestación que permitió la detención de sus correos- declaraba: «no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial proporcionen datos en caliente, de manera espontánea, libre y directa, que permitan continuar o completar la investigación y practicar detenciones preliminares, siempre que después, estos datos se incorporan al atestado con todas las garantías legales y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral». La STS 1571/2000, de 17 de octubre admitió como prueba válida las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado, tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos, en el sentido de que no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados, lo que se comprobó posteriormente".

De la anterior doctrina jurisprudencial se puede concluir que si bien las manifestaciones espontáneas de un detenido en sede policial una vez informado de sus derechos, pueden formar parte del acervo probatorio, resulta evidente que en ningún caso podrán ser el único indicio de la participación del acusado.  En efecto si se ha afirmado en SSTC. 68/2010 de 18.10 , 53/2013 de 28.2 , SSTS. 256/2013 de 6.3, 429/2013 de 21.5, 608/2013 de 17.7, que las declaraciones autoinculpatorias en sede policial asistido de letrado, no son una prueba de confesión ni es diligencia sumarial", y no es posible fundamentar un pronunciamiento condenatorio con exclusivo apoyo en una declaración policial en la que su emisor hubiere reconocido su participación en los hechos que se le atribuyen, y si se ha sostenido con reiteración que las declaraciones heteroinculpatorias de los coacusados, incluso en sede judicial carecen de consistencia plena cuando, siendo únicas, no resultan minimamente corroboradas por datos externos (SSTC. 10/2007 de 15.5 , 91/2008 de 21.7 , 57/2009 de 9.3, 125/2009 de 18.5, 134/2009 de 1.6), mucho menos valor deben tener estas manifestaciones espontáneas ante agentes de policía, sin asistencia letrada”.

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El comiso ante las últimas reformas de la UE y el futuro inmediato del mismo

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Hoy quiero compartir con vosotros un vídeo sobre una conferencia impartida por el Comandante de la Guardia Civil Vicente Corral Escariz, que lleva por título “Nueva estrategia contra la corrupción organizada y corrupción: comiso y recuperación de activos”. Es sumamente interesante y trata sobre una de las cuestiones que más suelen orillarse en las instrucciones por delito en nuestro país: asegurar y/o recuperar bienes de cara a resarcir al perjudicado o a la sociedad, dependiendo del delito del que se trate. Podemos pensar en cuestiones tales como anotaciones preventivas de causa penal, embargos sobre bienes, el comiso de pisos, palacios de los príncipes de la droga, coches o buques de todo tipo, congelación de cuentas… Las victorias de la justicia no han de ser pírricas, una condena vacía, muchas veces a simples cargos intermedios, sino que han de compensar a la víctima lo más completamente posible.


En relación con todo ello, me parece oportuno recomendar su libro “La lucha contra la corrupción urbanística en España” (ed. Tirant lo Blanch), que aprovecha su experiencia durante largos años de investigación en ese concreto sector de la delincuencia (podéis ver su imagen arriba junto a un libro del fiscal del TS Manuel Dolz Lago). Libro muy recomendable para jueces, fiscales, miembros de las FFyCCSEº y en general gente interesada en la materia.

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Delitos sexuales (XV): Necesidad de oír en todo caso al menor víctima de los abusos

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La reciente STS 1004/2014, de 19-III, ponente Excmo. Juan Saavedra Ruiz, anula la sentencia condenatoria contra un monitor de actividades extraescolares al que la Audiencia de Oviedo condenó a 5 años y 3 meses, ya que entiende vulnerado el derecho a un juicio justo.

Tanto el Fiscal como la defensa pidieron como prueba para el acto del juicio la declaración de la menor, que fue denegada por la Audiencia, que lo acabó condenando sobre la base de la declaración de la madre, testigo de referencia (esto es, contó lo que a su vez su hija le contó).

El TS recuerda que, pese a que el testimonio por referencia es válido, citando su también reciente STS 144/2014, lo cierto es que se exige el reforzamiento con algún tipo de prueba o indicio externo; lo contrario permitiría, evidentemente, que se dieran condenas sobre la base de “a mi me dijeron”.

Ya expusimos, al hablar de la Sentencia del Tribunal Constitucional 57/2013, que sí que es lícita la grabación del interrogatorio al menor afectado durante la instrucción, actuando un equipo psicosocial adecuado, siempre y cuando, además, se reproduzca la grabación íntegra en el acto del juicio. Medida contra la doble victimización del menor (pasar el abuso y luego reproducirlo en el juicio con su posible vergüenza), que ha sido avalada por el TEDH.


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Contrabando (I): Introducción ilegal de tabaco y el funcionario leal

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No es habitual encontrar sentencias de contrabando y menos entre la jurisprudencia del TS, principalmente porque la primera instancia se da ante los Juzgados de lo Penal y la segunda ante las Audiencias Provinciales. Sin embargo, en la que se va a presentar, como quiera que hay funcionarios implicados, Guardias Civiles, están aforados en la primera instancia ante la Audiencia y, consecuentemente, la segunda instancia es ante el Tribunal Supremo.

La STS 6560/2013, de 19-XII, ponente Excmo. Luciano Varela Castro, ratifica la condena impuesta por la Audiencia de Sevilla contra siete miembros de la Guardia Civil de la capital hispalense que, en síntesis y repartiéndose las tareas entre ellos, iban a recibir un contenedor marcado en el puerto de Sevilla en el que dentro iban a venir un número enorme de cajetillas (al final 375.000, valorada la defraudación aduanera en 1.903.296 €). Para que el plan saliese perfecto tenían que conseguir pasar el filtro de la propia institución, con lo que uno de ellos le ofreció 6.000 € a un subordinado para que dejase pasar el referido contenedor. Sin embargo, el agente dio parte a sus superiores, que iniciaron las diligencias y consiguieron las interceptaciones telefónicas oportunas. El contenedor pasó el filtro, a través del llamado “circuito verde”, recogió el mismo un camionero que, llegado a una gasolinera, contactó con otro de los condenados y desde allí se llevó a un almacén donde se “reventó” la operación seguida a través de dispositivo camuflado. Es de reseñar que el contenedor fue enviado desde Las Palmas de Gran Canaria bajo el paraguas de una empresa que, en principio, nada sabía de todo esto, y el camionero de Sevilla tampoco.

El TS señala que es lógica la interceptación telefónica, pues ex ante, que un funcionario señale que un superior le ha sobornado con la finalidad de dejar pasar un contenedor sin investigar, tiene toda la apariencia de delito (se trajo tabaco pero podían ser inmigrantes ilegales, droga, explosivos, etc.).

La única pena es que no se haya recurrido por los condenados nada respecto a la valoración de la deuda aduanera, para comprender mejor su mecanismo. En todo caso, el contenedor, al ser abierto, reveló las 375.000 cajetillas de marcas distintas y sin sellos de los impuestos.



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La reforma en ciernes de la Ley Orgánica del Poder Judicial

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(Para que los opositores y los profesionales se alegren ante la perspectiva)
Fuente: La Moncloa.

Sobre declarar hábil agosto, división de categorías judiciales (y por extensión del Ministerio Fiscal), aforados, jurisprudencia del TS (con lo que parece que se quiere legislar contra lo dicho por el TC, que por otro lado, en este caso, me parece correcta la reforma) y algunas cosas más, ya hemos hablado de sobra en el blog.

Lo que más me chirría es el punto de la “instrucción de sumarios” entre tres jueces porque a) se supone que iba a instruir el Fiscal (o eso dice el Anteproyecto de Código Procesal Penal), con lo poco serio que supone instaurar un sistema para unos pocos meses, salvo que aprobar el Código Procesal Penal se sepa que no va a ocurrir al final y se esté ocultando, b) que una causa sea “sumario” se ve más bien hacia el final del procedimiento, c) la dificultad de poner de acuerdo a tres jueces que ese mismo día pueden tener sus juicios de faltas o equivalentes, para coincidir y deliberar, con lo que lo único que se conseguirá, es retrasar más las causas que más rápido deberían ir, d) por no hablar de causas en secreto de sumario, especialmente con políticos o grandes empresarios detrás, donde el secreto se ve más comprometido conforme más personas se añaden a la estructura de decisión.

Adapta las estructuras de la Justicia al siglo XXI.
Se reducen los tiempos de resolución con tres medidas principales: la puesta en marcha de los Tribunales Provinciales de Instancia, fortalecimiento de la especialización judicial, y reducción de la litigiosidad mediante la seguridad jurídica que proporcionará la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo.
Se restringe el aforamiento autonómico a aquellos expresamente previstos en los estatutos de autonomía e incluye a S.M. la Reina y a SS.AA.RR. los Príncipes de Asturias.
Desaparecen las categorías judiciales pero se mantiene la nominación de magistrado de forma honorífica.
Se establece un sistema de consulta prejudicial que abre una vía de diálogo entre los jueces y el Alto Tribunal.
El mes de agosto será hábil para las actuaciones cuya demora pueda causar perjuicios irreparables.
Se potencia la función de los secretarios judiciales, que pasarán a denominarse letrados de la Administración de Justicia, como directores de la Oficina Judicial.
El Consejo de Ministros ha recibido un informe del ministro de Justicia sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial con el que se busca la agilización definitiva de la Justicia, adaptando las estructuras existentes a la realidad económica, social y jurídica del siglo XXI. Ese objetivo se logrará a través de una mayor eficiencia y rapidez en la resolución de los procedimientos gracias, entre otros aspectos, a la reorganización de los Tribunales y al aumento de la profesionalización y especialización judicial, que, junto con la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo, contribuirán a incrementar la seguridad jurídica y la reducción de la litigiosidad.
Este texto sustituirá al vigente, que desde su aprobación en 1985 ha sufrido más de cuarenta modificaciones. Entre las principales novedades figura la creación de los Tribunales Provinciales de Instancia, lo que implica una nueva estructura distinta a los actuales partidos judiciales, pero en la que se mantienen todas las sedes existentes para optimizar los recursos. A partir de la entrada en vigor de la nueva ley, los Tribunales Provinciales de Instancia funcionarán de forma acorde a un reparto provincial de asuntos.
Estos tribunales aglutinarán a todos los juzgados existentes bajo la fórmula de Unidades Judiciales y asumirán también la función juzgadora de la Audiencia Provincial a través de las Secciones de Enjuiciamiento. Con su creación se pretende acabar con las desigualdades que se producen actualmente entre juzgados por las distintas cargas de trabajo, tras haberse demostrado que la creación de otros nuevos no proporciona una solución definitiva al problema.
Flexibilidad de organización
La flexibilidad de organización que permiten los Tribunales Provinciales de Instancia, en todos los órdenes jurisdiccionales, facilitará las sustituciones de jueces mediante la reasignación de efectivos dentro de un mismo órgano judicial. Asimismo, se garantiza una mayor seguridad jurídica al establecer que los asuntos de especial trascendencia puedan ser instruidos por colegios de tres jueces y fomentar que se celebren plenos para unificar doctrina. Lógicamente, todos los asuntos declarados como tales en la Ley Orgánica engloban a los que llegan a la Audiencia Nacional.
Gracias a estas medidas se logrará una mayor calidad en las resoluciones de la primera instancia judicial y se fomentará la profesionalización de la carrera judicial, lo que supondrá la desaparición de los jueces de paz, pero no así de los Juzgados de Paz, que asumirán labores de apoyo y acceso al Registro Civil.
El Anteproyecto incluye una serie de medidas para evitar que la flexibilidad que ofrece el sistema pueda significar una merma de las garantías existentes. Consisten en que la identificación de la plaza ocupada por cada juez incluirá el Tribunal Provincial de Instancia al que pertenezca, el orden jurisdiccional, si es juez unipersonal o miembro de una sección colegiada, y, en su caso, si tiene funciones especializada: mercantil, familia, etcétera.
Los asuntos se repartirán con arreglo a criterios predeterminados y objetivos, como se viene haciendo hasta ahora, y sólo se permitirán cambios en el reparto por enfermedad prolongada, licencia de larga duración, existencia de vacantes y refuerzos previamente establecidos. Se llevará un libro de incidencias y la reasignación de efectivos que conlleve un cambio con respecto a los datos de la plaza se hará de forma voluntaria o por tener una menor antigüedad.

Estructura del Tribunal Provincial de Instancia
Cada Tribunal Provincial de Instancia (cincuenta más Ceuta y Melilla, que tendrán el suyo propio) contará con cuatro Salas, una por cada orden jurisdiccional: Civil, Penal, Contencioso y Social. Cada Sala dispondrá de Unidades Judiciales (los jueces unipersonales) y Secciones, cuando el conocimiento de un asunto por su relevancia se atribuya a un colegio de al menos tres jueces.
Dentro de la Sala Civil podrán establecerse Unidades o Secciones especializadas en Mercantil y Familia; en la de lo Penal, de Garantías de la Instrucción, de Enjuiciamiento, de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de Violencia sobre la Mujer, de Menores y de Delitos Económicos; y en la de lo Contencioso-Administrativo, en materia tributaria.
Distribución provincial
Su sede oficial estará en la capital de provincia, pero se podrán mantener otras sedes desplazadas ya existentes en función de las siguientes circunstancias, y de acuerdo con las Comunidades Autónomas:
Volumen y dispersión de la población en el territorio provincial.
Relevancia de la carga de trabajo de los órganos jurisdiccionales existentes, según los módulos establecidos conforme a las determinaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Distancia de la sede desplazada a la capital de la provincia.
Tiempo de desplazamiento en transporte público desde la sede desplazada a la capital de la provincia.
Carácter uniprovincial de la Comunidad Autónoma.
Especiales características orográficas o geográficas del territorio provincial y, singularmente, las que dificulten los desplazamientos a la capital de la provincia.
Insularidad del territorio provincial.
Existencia, estado y posibilidad de aprovechamiento de edificios e infraestructuras judiciales existentes en la sede desplazada.
Posibilidad de amortización y de recuperación de las inversiones efectuadas en los edificios e infraestructuras judiciales de la sede desplazada.
Sin perjuicio de que el reparto provincial de asuntos sea una realidad a los seis meses de la entrada en vigor de esta Ley, la estructura de la demarcación judicial se supeditará a la Ley de Demarcación y Planta. Las Comunidades Autónomas dispondrán de un año desde que entre en vigor para remitir al Gobierno su propuesta de organización en materia de demarcación territorial. El criterio de las Comunidades deberá contar con el informe favorable del Consejo General del Poder Judicial en cuanto a su adecuación al nuevo modelo organizativo.
Tribunales Superiores de Justicia
Los Tribunales Superiores de Justicia seguirán siendo los órganos judiciales a nivel autonómico, pero ven ampliadas sus competencias porque asumirán las que tenían las Audiencias Provinciales en apelación en materia civil y mantendrán las que tenían en contencioso y social. También serán los encargados de conocer los recursos de casación en derecho autonómico y continuarán encargándose de investigar y juzgar a los aforados que les atribuyan los correspondientes Estatutos de autonomía.
Se mantendrán las sedes oficiales con las que ya contaban los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, Castilla y León y Canarias. Ceuta y Melilla estarán integradas en el de Andalucía y en la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se establecerá el Tribunal de Marca Comunitaria, con sede en Alicante.
Estarán integrados por una Sala por cada orden jurisdiccional y una Sala de Asuntos Generales. Los de Madrid, Cataluña, Valencia y Andalucía podrá crear secciones que, con carácter exclusivo conozcan de los recursos en materia mercantil y tributaria. En el ámbito penal la instrucción de asuntos corresponderá a una Unidad Judicial, pero podrá encargarse a un colegio de tres jueces cuando su especial complejidad o importancia así lo requiera.
Audiencia Nacional
La Audiencia Nacional contará con una Sala de Instancia de lo Penal y otra de lo Contencioso en la que se enmarcarán los actuales Juzgados Centrales a través de Unidades Judiciales y una Sección Colegiada que será la encargada de juzgar. Además, habrá tres Salas Superiores: una para Penal, otra para Contencioso y la tercera de lo Social.
Como los Tribunales Superiores de Justicia y el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional también contará con una Sala de Asuntos Generales para todos aquellos casos que no se enmarquen en un determinado orden jurisdiccional. Asimismo, si la propia Audiencia Nacional lo considera necesario, podrá contar con un Gabinete Técnico.
En el ámbito penal, la principal novedad será que la instrucción de los delitos se realizará a través de la Sección colegiada de Garantías de la Instrucción, de la que formarán parte los actuales Jueces Centrales. De esta forma, se fortalecen las garantías para los imputados, se incrementa la protección a los magistrados frente a las presiones externas y se agilizan las instrucciones.

Tribunal Supremo y casación
El Anteproyecto establece el carácter vinculante de determinada jurisprudencia del Supremo. Cada tres meses el Pleno de cada Sala decidirá cuál es su jurisprudencia vinculante y se publicará en el Boletín Oficial del Estado. A ella también se incorporará la doctrina creada en los recursos de casación en interés de ley y la resultante de una cuestión jurisprudencial previa cuando así se establezca en la sentencia.
Precisamente, la cuestión jurisprudencial previa es una de las novedades que presenta la Ley Orgánica del Poder Judicial como vía de diálogo entre los distintos jueces y el Tribunal Supremo. La podrán plantear ante el Alto Tribunal, tanto las Unidades Judiciales, como las Secciones Colegiadas, cuando consideren que la jurisprudencia del Supremo podría producir, con efectos generales, situaciones de injusticia manifiesta por la desproporción de las consecuencias de su aplicación; que contradice la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de garantías constitucionales, o que resulta contradictoria con otras sentencias del Tribunal Supremo en la misma materia.
La cuestión jurisprudencial previa se interpondrá a través de un auto que se elevará al Pleno de la Sala del tribunal correspondiente una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, después de oír a las partes sobre si lo consideran pertinente. Si el Pleno entiende que se debe presentar la cuestión jurisprudencial, la elevará al Tribunal Supremo para que decida.
Además, la casación se abre a cualquier resolución de los demás tribunales en materia civil y contenciosa cuando exista un interés casacional o sea conveniente para alcanzar la unificación de doctrina, donde hasta ahora se necesitaba que la demanda alcanzara cierto importe para poder llegar al Alto Tribunal. Para ello se modificarán las leyes procesales respectivas.
Recurso de revisión y estructura del Tribunal Supremo
El Anteproyecto establece, asimismo, que sea el Tribunal Supremo quien resuelva el recurso de revisión que se pueda interponer para el cumplimiento de las sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las que se declare que se ha producido una vulneración de derecho. Hasta ahora no existía una previsión en la Ley y esto dificultaba la ejecución de las sentencias europeas que modificaban o anulaban el propio fallo de una resolución firme para los tribunales españoles, si bien no planteaba problemas cuando afectaban a la propia ejecución de una sentencia que acordaba una excarcelación.
La estructura de cinco Salas del Tribunal Supremo (Civil, Penal, Contencioso, Social y Militar) permanece inalterada, aunque incorpora tres Salas Especiales de Conflictos (actualmente Tribunal y Sala de conflictos) para resolver los que se produzcan con otros poderes públicos, con la jurisdicción militar y entre juzgados de diferente orden jurisdiccional.
Además, se regula el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, que asiste al presidente y a las distintas Salas, y la conocida popularmente como Sala del 61 pasará a llamarse Sala de Asuntos Generales, aunque tendrá las mismas funciones actuales, como la de ser la encargada de aplicar la Ley de Partidos Políticos. Para ser magistrado del Alto Tribunal se deberá contar con una antigüedad de veinte años en la carrera judicial o de ejercicio profesional y no de quince como hasta ahora.
Aforados
Esta Ley Orgánica restringe el número de aforados a aquellos que establece la Constitución y a los incorporados en los distintos Estatutos de Autonomía y, al mismo tiempo, soluciona una deficiencia histórica del sistema al incluir entre ellos a S.M. la Reina y a SS.AA.RR. los Príncipes de Asturias. De esta forma, solo se equipara a estos miembros de la Familia Real con las demás autoridades del Estado establecidas en la Carta Magna.
La otra novedad relativa a los aforados es que, aunque abandonen el puesto que les dio esa condición, seguirán siendo enjuiciados por el tribunal que les correspondía por ella, tal y como recogen ya algunos Estatutos de Autonomía, cuando el delito hubiera sido cometido en el ejercicio del cargo. De esta forma se evitarán los retrasos en la instrucción que suponía que dejaran el escaño con la investigación ya avanzada.
Consejo General del Poder Judicial e independencia judicial
El texto incorpora la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial relativa al Consejo General del Poder Judicial, cuya entrada en vigor se adelantó para que el actual órgano de gobierno de los jueces ya fuera renovado según los criterios establecidos en la futura Ley. En este sentido, pocas son las novedades incorporadas en el Anteproyecto. Entre ellas destaca la reducción de días en los que los nuevos vocales eligen a su presidente (de entre tres y siete se pasará a dos) y la posibilidad de que cuatro de los veinte vocales elegidos en un mandato puedan ser renovados para el siguiente.
Para fortalecer la independencia judicial se incorpora la posibilidad de que el amparo que el Consejo concede al juez que lo solicite incluya una orden para que cese la conducta perturbadora y en el caso de que no sea así se entienda que se está cometiendo un delito contra la Administración de Justicia. El juez unipersonal que se sienta gravemente inquietado por, por ejemplo, las críticas recibidas también podrá solicitar que el asunto en cuestión sea tramitado y resuelto por un órgano judicial colegiado.
El Anteproyecto reconoce el derecho libre de asociación profesional de los jueces y regula la financiación de estas asociaciones para garantizar su independencia e imparcialidad. La principal novedad de este sistema es que será el Consejo General del Poder Judicial el que determinará por reglamento los criterios para la concesión de las subvenciones que les otorga para sufragar los gastos estructurales que presenten. También podrán recibir otras subvenciones, públicas o privadas, para la realización de actividades que el Consejo General del Poder Judicial declare de interés para la carrera judicial.
Sólo jueces
Una de las novedades del Anteproyecto es que desaparecerán las categorías de la carrera judicial, de tal forma que todos serán jueces, aunque con seis de años de antigüedad tendrán el tratamiento de magistrado de forma honorífica. Así, se reconoce la significación institucional de todos y cada uno de los miembros de la carrera judicial, independientemente del destino en el que ejercen sus funciones.
El sistema general de acceso a la carrera judicial seguirá siendo por oposición libre y tras superar un curso selectivo en la Escuela Judicial, que contará con una parte teórica no inferior a seis meses y otra, de no menos de nueve meses, de prácticas tuteladas o, en su caso, no tuteladas.
Cada dos años los jueces con más de cuatro años de experiencia que lo deseen podrán presentarse a unas pruebas selectivas de excelencia y especialización profesional por órdenes jurisdiccionales, y en las materias específicas de mercantil y derecho tributario. Con ello ganarán preferencia a la hora de ocupar plazas de esa especialidad.
Responsabilidad judicial
El Anteproyecto acuerda la supresión de la responsabilidad directa del juez, que pasará a equipararse al régimen común de los funcionarios. Es decir, una vez declarada la responsabilidad patrimonial del Estado por una actuación judicial, será este quien podrá exigir la reparación del daño sufrido por dolo o culpa grave del juez.
En caso de prisión provisional no seguida de condena, la Ley adopta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado. Es decir, mantiene la posibilidad de reclamar una indemnización en los supuestos de absolución o sobreseimiento libre por inexistencia del hecho imputado y añade que, en caso de que la prisión provisional fuera adoptada de forma manifiestamente errónea o desproporcionada atendidas las circunstancias de ese momento, se podrá acudir al procedimiento de responsabilidad por error judicial.
Letrados de la Administración de Justicia
Los secretarios judiciales pasarán a denominarse Letrados de la Administración de Justicia para adecuarse de forma más precisa a sus funciones, aunque se mantienen los cargos de secretario general de la Administración de Justicia, secretario de Gobierno y secretario Coordinador Provincial. Junto con el cambio de nombre, se fortalece su posición al establecer por Ley su responsabilidad como gerentes de la Oficina Judicial.
Al igual que ocurre con los jueces, se suprimen las categorías de la carrera. Como principal novedad, en su régimen sancionador se incorpora la sanción de multa de hasta seis mil euros para infracciones leves y graves. Se trata de una reivindicación histórica de los secretarios judiciales, quienes, a diferencia de los jueces, no podían ser multados, lo que dificultaba una adecuada escala en las sanciones previstas para este colectivo.
Asimismo, se mantiene el régimen existente en cuanto a la realización de las actuaciones judiciales y el acceso a ella y a cualquier información judicial. Será el Letrado de la Administración de Justicia quien determine si hay interés legítimo y directo en la petición de acceso a libros, archivos y registros judiciales no reservados.
Agosto, mes hábil
Dentro del apartado relativo al funcionamiento de los Tribunales, el Anteproyecto incluye que su periodo de actividad será de todo el año, declarando hábil el mes de agosto para la realización de aquellas actuaciones que prevea la correspondiente ley procesal y cuya demora, en todo caso, pueda causar perjuicios irreparables o afectar al correcto funcionamiento de la Administración de Justicia”.


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¿Desaparecerán los letrados exhibicionistas con la nueva LOPJ?

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Nota: Léase con animus iocandi. Ningún Secretario Judicial ha sido dañado durante la redacción de este post. Dedicado a todos los buenos Secretarios que conozco.

Este post nunca se podrá entender si no nos retrotraemos al año 2005. Ese año me presento por primera vez a los exámenes de jueces y fiscales en el Tribunal Supremo. Me encuentro a escasos minutos de poder aprobar el segundo examen oral la primera vez que me presento y rozar la gloria. Me toca el tema de la función pública de administrativo; con los nervios, el calor, me estaba quedando sin tiempo y que la preparación no era la suficiente, al enunciar los principios de actuación de la función pública en vez de “actuar con decoro” hablo del aseo personal del funcionario. Fail. El abogado del Estado del tribunal rebufa y apunta algo. No me echan pero tampoco apruebo. El pitorreo de mi padre, que estaba oyendo el examen en la sala y que escucho el punto del aseo, aún dura hoy.

Año 2014. El Gobierno anuncia una nueva LOPJ que, al menos a mí, me coge por sorpresa, en especial en el punto relativo a que se mantiene la instrucción por parte de los jueces, después de haberme leído y extractado en este blog en 8 post el Anteproyecto de Código Procesal Penal. ¿Le han dado la Raimunda y conferencias para todos para no aprobarlo al final? Tiene toda la pinta.

Esta ley tiene puntos que no me gustan y unos cuantos rayan la abierta inconstitucionalidad. Sin embargo, como uno tiene sus desviaciones, me voy a estudiar el régimen disciplinario de jueces y secretarios. Me encuentro algunas sorpresas un poco extravagantes desde un punto de vista de estricta técnica legislativa:
A) Se establece el procedimiento para sancionar a un juez pero en el caso de los secretarios se remite a un reglamento, con lo que ya para empezar, tenemos una clara violación del principio de reserva de ley (los reglamentos del Gobierno están para desarrollar puntos específicos o cuestiones de detalle, pero no las bases mismas que lo han de ser por norma emanada del Parlamento, o al menos eso me enseñaron en la facultad y en la oposición). Ignoro qué problema hay para que jueces y secretarios tengan el mismo procedimiento.
B) Resulta que el acoso sexual es infracción si la comete el Secretario (566 a 17) pero no el Juez.
C) A los Secretarios les cambian el nombre por un más anodino, a mi juicio, nombre de “Letrados de la Administración de Justicia”. Otrosí me planteo si era necesario el cambio y quién pagará el cambio de escudos en las togas, en las placas de los despachos, etc.
D) Lo más terrible es que ha debido de haber una plaga de Secretarios indecorosos por lo que veremos a continuación y yo sin enterarme.

En la actual LOPJ, si se va a sancionar a un Secretario Judicial debe informar el Fiscal el acto administrativo, tal y como ocurre para los jueces y tal y como exige la Audiencia Nacional para los Fiscales desde su reciente SAN, Sección 3ª, de 1-X-2013, Derechos Fundamentales 1/2013.

Pues bien, esa obligación de informar se mantiene expresamente en las sanciones de los jueces y, como ya se ha dicho, al quedar relegado el procedimiento a un reglamento para los Letrados, habrá que ver qué ocurre.

Lo que me ha llamado la curiosidad es que se ha introducido una falta leve para los Letrados que dice (art. 566 c 6):
El incumplimiento del deber de vestir y comportarse con el decoro adecuado a la función”.

Como quiera que llevo soñando con la diferencia entre el decoro y el aseo desde 2005, traumas de opositor, voy a intentar analizar neutramente esta infracción. Vaya por delante que esta infracción tampoco se prevé para los jueces y sólo aparece para los letrados (art. 566 c 6 citado), para los funcionarios (598 ll), sancionados correspondientemente a través del art. 637 c 6.

El incumplimiento del deber de vestir
Así como a los funcionarios se les prevé el deber y consecuentemente la sanción, a los Letrados se les prevé directamente la sanción.
Me surgen algunas dudas interpretativas. Es claro que el Letrado que acuda completamente desnudo a trabajar habrá de ser sancionado. No me queda tan claro si aparece con la toga puesta, pues cubre todo salvo cabeza, cuello, manos y pies. Tampoco me queda claro si es que aparece con una ropa casi transparente que deje poco a la imaginación, pues está vistiendo.



Y comportarse con el decoro adecuado a la función
Estimo que es una cláusula excesivamente subjetiva y contraria al principio de taxatividad de las normas penales y sancionadoras (y protegido por el art. 25 CE). Así las cosas, ¿la conjunción copulativa “y” plantea el supuesto de que deba ir desnudo y a la par ser indecoroso el Letrado? ¿si va vestido pero no según la guía de buen vestir que habrá de publicar el Secretario de Gobierno de turno será sancionado?

En la Guardia Civil y en el Ejército sé que puede ser sancionado el funcionario que no lleve la ropa ordenada o suciedad en el calzado, etc.

Sin embargo, no alcanzo a encontrar en los anexos de la LOPJ en ciernes una guía de saber vestir para los Secretarios o Letrados, lo cual les puede plantear serias dudas e inseguridad jurídica.

El termino decoro también es sumamente subjetivo, en mi humilde opinión. Una mujer en top less en Europa se ve como algo común mientras en otros países tendría que ir cubierta hasta los tobillos, lo cual plantea no pocas dificultades interpretativas. El que la propia LOPJ carezca de definiciones que puedan servir de guía no hace sino ahondar el problema.

Pensemos en los caballeros. Conozco algunos futuros Letrados que parecen no apreciar una buena corbata. Ignoro si no usarla fuera de horas de audiencia será sancionable, aunque, por si acaso, iré comprando unas cuantas, que no tengo una gran imaginación para los regalos y esta Ley me lo pone fácil.

Si eludir una sanción por parte de un varón puede ser razonablemente fácil, si pasa por el aro del traje y no se ponen muy quisquillosos con el tipo de zapato, el corte de pelo y evita llevar piercingso tatuajes visibles, las complicaciones para una mujer se pueden exponenciar: el largo de la falda, que el tacón no haga ruido, el escote en el cuello, nada de maquillajes ostentosos a juicio del Letrado de Gobierno. En fin, demasiados detalles a tener en cuenta para las féminas que, por lo demás, son mayoría.

Además, no tengo muy claro si esto afecta a lo que uno pueda hacer fuera de su jornada de trabajo. He conocido a un forense gótico, de esos que las abuelas pedían al guardia civil del juzgado que las acompañase a la revisión, y muy profesional y que documentaba muy bien su trabajo, pero ¿y si sorprenden a un Letrado en una marcha del Orgullo Gay? (de hecho conozco a dos que lo son pública y manifiestamente) ¿y si va hecho unos zorros a comprar al súper? El abanico de posibilidades es tan amplio y el tipo sancionador consonantemente también, que no puedo sino acordarme de la STC 101/2012 que declaró inconstitucional un delito de caza por la excesiva amplitud del mismo.



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Delitos sexuales (XVI): Absolución in extremis en agresión a amiga dormida

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La STS 5378/2013, de 30-X, ponente Excmo. Francisco Monterde Ferrer, absuelve a un sujeto al que la Audiencia de Valencia le consideró responsable de, aprovechando que la amiga que le había invitado a subir a casa se había quedado dormida, se bajó los pantalones y cuando la iba a penetrar, ella se despierta y lo empuja y se lo quita de encima. La Audiencia le impuso 4 años de prisión, y 5.000 € de indemnización por un delito de abusos sexuales.

En el Fundamento Jurídico quinto se dan las razones por las que el TS entiende vulnerada la presunción de inocencia:
En nuestro caso, debe destacarse que los elementos probatorios que relaciona la sentencia -y otros como la documental sobre el "historial" de la denunciante [NOTA: no sé si insinúa que era una “fresca”], que ni cita-, son tanto más útiles para apoyar la versión del acusado, que la de aquélla; y consistente en que: "Una vez en la vivienda de Vicenta se acabó la cerveza, se sentó en el sofá, se fumó un cigarrillo, se hizo una raya de cocaína y se quedó dormido sentado en el citado sofá; y que de repente se despertó porque ya estaba golpeándole sin razón aparente, entendiendo que se produjo la agresión porque ella es una persona que tiene problemas de violencia. Se marchó de la vivienda asustado por la agresión de la mujer...". Así, el informe médico forense, obrante al fº 42, sobre reconocimiento del denunciado, reflejando en la anamnesis su versión, y que presentaba "dolor a nivel de la región fronto-temporal derecha de la cabeza, apreciándose ligera tumefacción; excoriación de aproximadamente 1 cm de longitud en la región nasal y cuatro erosiones longitudinales, de entre 1’5 cms y 0’5 cms en la región cervical posterior"; las declaraciones de los funcionarios de Policía NUM005 y NUM006, sobre que realizaron la inspección ocular en casa de Vicenta , no encontrando ninguna mancha de fluido, ni vestigio de desorden; la pericial de la Policía Científica que sólo constata la presencia en colillas, cabellos y restos de un perfil genético de varón y otro de mujer; y la pericial de los médicos forenses, que sólo refleja lo que refiere la reconocida cuando se la reconoce en el Hospital, y la ausencia de vestigios de violencia sobre ella, así como que no portaba ropa interior”.

Ahora puede que el lector entienda por qué no me gustan nada los delitos sexuales. Es muy fácil que a uno le den gato por liebre y que se acabe condenando a un inocente o, por el contrario, que el culpable salga absuelto. Lo más fácil para empañar la reputación de una persona es montar un escándalo sexual del que, casi con toda probabilidad, nunca podrá demostrar su inocencia (véase caso de Julian Assange, padre de Wikileaks, o Strauss-Kahn en Nueva York). De hecho, incluso encontrar semen dentro de la presunta víctima puede no ser nada o serlo todo. No hace demasiado tratábamos el caso de un africano al que le condenaron en España a 12 años de prisión y con más de 9 ya cumplidos la víctima dijo que se lo había inventado todo, con la pérdida irreparable que supone para una persona casada y con dos hijos un lapso de tiempo tan grande en prisión. Por el contrario, evidentemente, también habrá casos en los que la justicia absuelve por no convencer el relato de la víctima, cuando es cierto. En el caso que nos ha ocupado, véase lo fácil que es que un tribunal te absuelva y otro te condene a 4 años a la sombra.

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La diferencia entre el aborto y el homicidio. Una sentencia límite

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La STS 1114/2014, de 19-III, ponente Excmo. Cándido Conde Pumpido-Tourón, confirma las precedentes sentencias de la Audiencia de Barcelona (Jurado) y en grado de apelación ante el TSJ de Cataluña.

Según las mismas, una mujer que se encontraba embarazada, que había tenido un aborto 2 años antes y que le había ocultado a todo el mundo su embarazo, dio a luz a un niño, al que le cortó el cordón umbilical y luego a otro. El primero llegó a respirar y murió asfixiado al meterlo la madre en una bolsa y anudarla. El segundo falleció por asfixia en el momento perinatal.

Por la muerte del primero se le condena por asesinato, concurriendo la alevosía y la agravante de parentesco. Respecto al segundo se le condena por homicidio con imprudencia.

Esta sentencia es importante ya que no es habitual encontrar las muertes en este punto, ya que hay que saber cuándo estamos ante un delito de aborto y cuando pasaría a ser homicidio (tanto si es voluntario como en la forma accidental; piénsese en una negligencia médica). Con la prueba pericial médica que señala claramente que el primero llegó a respirar, el TS señala que el acto de anudar la bolsa se hace doloso.

Respecto a los tipos de alevosía dice:
Asimismo nuestra doctrina suele distinguir tres modalidades de alevosía: "a) se califica de proditoria o traicionera la alevosía si el autor del delito utilizó la emboscada o la trampa para acechar a la víctima por elagresor; b) es, más genéricamente, sorpresiva cuando el ataque se efectúa en condiciones que sorprendena la víctima y c) también se considera alevoso el ataque a la víctima en situación de desvalimiento, de la quese aprovecha el autor, sin que la víctima, por su desamparo, (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sinconciencia, etc.)... se encuentre en condiciones de articular defensa".”.

Es cierto que quien acaba con la vida de un recién nacido no tiene que desplegar un especial esfuerzo selectivo a la hora de decidirse por un medio de ejecución carente de riesgos. Pero también lo es que la propia selección de la víctima le garantiza una ejecución sin riesgo.”.

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Intencionalidad de matar y previsibilidad de la muerte

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(Y este es nuestro consejo de hoy)
La STS 5705/2013, de 26-XI, ponente Excmo. Carlos Granados Pérez, confirma la sentencia condenatoria de la Audiencia de Burgos, en relación con la muerte de una persona de 80 años natural del municipio de Palazuelos de Villadiego.

En síntesis, cuatro hombres que conocían que el anciano tenía algo de dinero obtenido de la venta de tierras, entraron a robar a casa de una vecina, casa que no se usaba en esa temporada, y por la noche llamaron a la casa de este que les abrió en pijama y con patadas, puñetazos y aplicándole una plancha, le fueron ocasionando quemaduras severas por todo el cuerpo, incluyendo trasero, genitales, etc., de tal manera que se llevaron una tarjeta de crédito y el PIN, obteniendo 600 € como botín y dejando maniatada a la víctima, que murió varios meses después en el hospital como consecuencia directa de estos hechos.

El TS señala en el Fundamento de Derecho único del recurso de dos de los condenados, respecto al dolo eventual de matar y la previsibilidad del resultado lo siguiente:
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 755/2008, de 26 de noviembre, que el dolo de matar surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. Se sigue diciendo que ese dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundosensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia (ss. 4.5.94, 29.11.95,23.3.99, 11.11.2002, 3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamientodel autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresionesproferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante, el arma o los instrumentosempleados, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, la intensidad del golpe o golpes en que consistela agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes, la forma enque finaliza la secuencia agresiva, y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en funciónde las peculiaridades del caso concreto (STS. 57/2004 de 22.1).
Y se señala en esa sentencia que respecto a la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente, para la teoría de la representación, se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual, el autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). Se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. En la culpa consciente, no seacepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiandoen que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo.

Acorde con la doctrina del conocimiento, la delimitación del dolo con la culpa consciente es la siguiente: si el autor tiene conocimiento del peligro concreto o le resulta indiferente habrá obrado con dolo y engloba todas las posibilidades que se abarcaban con las distintas clases de dolo que separaba la doctrina tradicional; por el contrario, habrá imprudencia cuando el autor, por descuido, desconozca el peligro (culpa inconsciente) o cuando conozca el peligro abstracto - no concreto- que genera la acción (culpa consciente).

Y en el supuesto que examinamos en el presente recurso, dados los hechos probados que han sido antes descritos, se infiere de los mismos, sin duda, que los acusados con sus golpes y graves quemaduras causadas con una plancha eran plenamente conscientes de que estaban generando un peligro concreto jurídicamente desaprobado e idóneo para producir como resultado la muerte, no obstante lo cual continuaron realizando las agresiones sometiendo a la víctima a riesgos que no tenían seguridad de poder controlar y aunque no persiguiesen directamente la causación del resultado de muerte tenían que comprender que había un elevado índice de probabilidad de que se produjese. El dolo eventual surge y se afirma en la conducta desarrollada por los acusados.

La relación causal entre la conducta realizada por los acusados y el resultado de muerte puede afirmarse, acorde con la doctrina de la imputación objetiva. Para esta doctrina no basta que alguien haya provocado los resultados típicos de modo causal y que haya creado, mediante su comportamiento, un riesgo desaprobado de la realización de tales resultados, es necesario, además, que estos resultados se configuren como la realización de un riesgo desaprobado creado por el autor, y ciertamente las conductas de los acusados eran idóneas para la producción del concreto resultado de muerte, idoneidad y concreción que no se ven afectados por la concurrencia de otras concausas que favorecieron el desenlace fatal como fue en este caso la prolongada permanencia en cama motivada por las profundas quemaduras sufridas.

Así se ha pronunciado esta Sala, como es exponente la Sentencia 511/2005, de 22 de abril , en la que se declara que la atención médica que se le dispensó para tratar de sanar el bien jurídico, no interrumpe el curso causal de la acción agresora, que por sí misma produjo el resultado imputado. Excepcionalmente puede romperse el curso causal cuando se produce una nueva acción, u omisión, penalmente relevante y causal al resultado que interrumpe el curso causal inicial. Este supuesto no concurre. El hecho probado no describe en momento alguno una impericia médica sobre la que considerar que la misma estuviera causalmente relacionada con la muerte y, como tal curso causal nuevo, con entidad suficiente para interrumpir la conexión con la acción del recurrente. Antes al contrario, se señala que la acción produjo un resultado y que la muerte se produjo a consecuencia de la acción del recurrente.

Y con similar criterio, la Sentencia 19/2011, de 26 de enero , expresa que los recurrentes denuncian la infracción por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal, pues sostienen que ignoraban las enfermedades padecidas por la víctima y que fueron las que provocaron finalmente su muerte, por lo que no pudieron ser conscientes del riesgo de producción del resultado que originaba su acción. 1. El dolo eventual requiere el conocimiento, por parte del autor, del riesgo de producción del resultado que crea su conducta. Desde esta perspectiva, obra con dolo quien conoce el riesgo jurídicamente desaprobado que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello la ejecuta, demostrando así su aceptación del probable resultado o, al menos, su indiferencia respecto de su causación. De otro lado, para atribuir un resultado a una determinada conducta es preciso, en primer lugar, establecer una relación de causalidad natural que, según la teoría de la equivalencia de las condiciones, existirá siempre que suprimida mentalmente la causa, debiera desaparecer el resultado. Establecida la causalidad natural mediante la relación entre la acción y el resultado, la atribución resulta limitada por la aplicación de la teoría de la imputación objetiva, con los diferentes criterios de corrección establecidos por la doctrina y la jurisprudencia. No basta, entonces, con la presencia de un elemento que haya operado como causa natural, aún junto con otros, del resultado, sino que será preciso que este resultado sea precisamente una concreción del peligro creado con la acción. En este sentido se ha afirmado que "una determinada enfermedad de la víctima, [ello] no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva" (STS nº 266/2006, de 7 de marzo). De esta forma, la existencia de otros elementos causales concurrentes desde el punto de vista de la causalidad natural no impide la imputación objetiva del resultado, siempre que pueda afirmarse que la conducta imputada ha sido creadora de un riesgo, jurídicamente desaprobado, en cuyo marco se ha producido la concreción de aquel resultado”.

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Falsificación de tarjetas de crédito para estafar

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La STS 1006/2014, de 18-III, ponente Excmo. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez, revoca parcialmente una condena de 3 años y 6 meses de prisión para un sujeto impuesta por la Audiencia de Sevilla.

Los hechos, en síntesis, pasan porque un sujeto entre dos días fue realizando gastos con una tarjeta de crédito en diversos locales (restaurante chino, joyería, pagar un taxi, etc.), resultando que, al ser detenido el segundo día, se le incautaron varias tarjetas bancarias falsificadas y otras que eran parcialmente originales (se habían sustituido elementos de las mismas). El sujeto, antes del juicio depositó todo el dinero de la responsabilidad civil para ganar la atenuante de reparación del daño.

El acusado fue condenado por un delito de falsificación de tarjetas, en la nueva redacción del art. 399 bis Cp en concurso medial con un delito de continuado de estafa, concurriendo la ya citada atenuante de reparación del daño.

El TS empieza estimando el primer motivo, el relativo a que no hubo delito continuado de falsificación de tarjetas. El TS señala que la Audiencia no concretó datos para entender que las tarjetas se falsificaron con separación temporal, sino, más bien, de una manera inmediata entre sí en el tiempo. Así las cosas, y aplicando la teoría de la unidad natural de acción “que, en efecto, se da cuando, como expresión de un único y el mismo propósito, dentro de un mismo espacio de tiempo y sin práctica solución de continuidad, se sucede la realización de una serie de actos de similares características, que recaen sobre objetos equivalentes (SSTS 1266/2006, de 20 de diciembre y 993/2006, de 6 de octubre , entre muchas). Y, también es cierto, en esta clase de supuestos, como afirma el recurrente, esa naturaleza virtualmente unitaria de la acción, excluye la emergencia del delito continuado(STS 386/2005, de 21 de marzo)”.

Respecto a la petición de rebajar dos grados la pena por la reparación del daño (72 Cp en relación con el art. 66. 1 y 2 Cp), el TS señala (Fundamento jurídico segundo):
Pero en esto no tiene razón el recurrente. Primero, porque ese modo de operar con la circunstancia apreciada es uno de los integrantes de la alternativa prevista en el segundo de los preceptos citados, puesto que lo único obligatorio es la reducción de la pena en un grado. Por otra parte, del discurso de la sala resulta -de un modo implícito pero con claridad bastante- que ha tenido en cuenta la concurrencia de dos delitos y de ellos uno (ahora el segundo) integrado por una pluralidad de acciones, lo que permite entender que la pena resultante es proporcionada a la gravedad de la conducta. Y esta es una decisión que, ciertamente, goza de racional fundamento”.

El TS deja la pena en 3 años de prisión ya que, como se ha dicho, al no poderse probar otra cosa distinta a que las tarjetas se falsificasen de una forma inmediata entre sí en el tiempo, no cabe hablar de delito continuado.

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El ADN (VI): La sentencia del Tribunal Constitucional 43/2014

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En el día de ayer se publicó en el BOE una batería de nuevas sentencias del TC, siendo la de este post la única con relevancia penal.

Recordamos que no hace mucho escribimos sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/2013, remitiendo a su vez a otros dos enlaces de carácter teórico. Además, en este otro post se hizo mención a las SSTC 13, 14, 15 y 16/2014. En este otro nos referimos a la STC 23/2014.

En la que nos ocupa, la STC 43/2014, de 27-III, se trata de un asunto de “kale borroka” en el que un sujeto fue condenado por lanzar, junto a otras personas no identificadas, cócteles molotov. Un agente de la policía autonómica vasca recogió un esputo, que se confrontó con dos capuchas abandonadas y así se identificó al luego condenado (evidentemente, aquí algo falta, pues no dejan de ser dos muestras abandonadas, escupitajo y capuchas, que tuvieron que ser cohonestadas con una tercera fuente indubitada). El caso es que el sujeto confesó policialmente haber estado allí, si bien en el juzgado dijo que confesó eso bajo tortura (ignoro cómo es eso posible con un abogado delante).

El TC, Fundamento jurídico 2º, señala que no es una diligencia ni prospectiva ni que necesite autorización judicial, siguiendo las sentencias señaladas en el segundo párrafo de este post. Es una cuestión puramente lógica: la fuerza policial no puede esperar a que se degrade la muestra, igual que con una huella, una gota de sangre, etc., no esperan a tener autorización judicial.

El Fundamento jurídico 3º aborda la problemática de la cadena de custodia. El TC viene aquí a liquidar pronto el problema, señalando que la Audiencia Nacional reflejó en su sentencia la declaración del día del juicio del agente que recogió el esputo y cómo relató los protocolos que se siguen y siguieron el día de la recogida. Así las cosas, el TC determina que lo que se discute ahora no es la validez de la prueba sino un “aspecto parcial”. En este punto no se puede tener certeza absoluta de que el TC haya sido claro al expresarse, porque se mezcla presunción de inocencia con validez de la prueba que son dos cosas bien distintas.

El Fundamento jurídico 4º versa sobre si hubo prueba de cargo suficiente. Realmente, se condenó al sujeto sobre la prueba de ADN y porque ante el Juzgado Central de Instrucción nº 3 confesó este y otros hechos; que se retractase en el acto judicial del plenario no quita para que lo dicho en fase instructora pueda introducirse como se hizo en aquel caso. Así las cosas, el TC señala que la prueba de ADN más no dar en el acto del juicio una explicación mínimamente racional en contra de la misma es más que suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En cualquier caso, esta sentencia pasa un punto importante completamente por alto. La defensa pudo proponer o presentar una pericial de ADN de su propio bolsillo. Al igual que en cualquier delito (a título simplemente ejemplificativo: falsedades documentales, delito fiscal, tráfico de drogas), que el laboratorio de la Policía Nacional, Guardia Civil o policía autonómica haga un análisis, no impide que la defensa aporte su pericial. Una pericial de ADN, al menos para las filiaciones, ronda los 1000 €, lo cual no es una cantidad exagerada, sobre todo cuando en el otro plato de la balanza está pasar unos años en prisión, y es lo que una defensa diligente debería hacer en el caso de que se quiera sostener con total vehemencia la inocencia de esa parte. Lo demás es querer hacer perder el tiempo.



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La realización arbitraria del propio derecho (455 Cp)

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(Si tiene una queja, por favor, pulse el botón rojo)
La STS 1289/2014, de 2-IV, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, confirma la condena contra un agente de la Guardia Civil, dictada por la Audiencia de Valencia.

Vaya por delante que es muy difícil encontrar sentencias sobre este delito que, por su pena de multa es competencia de los Juzgados de lo Penal y su vida acaba en la Audiencia Provincial. Sin embargo, la condición de Guardia Civil del acusado y condenado, aforado en primera instancia ante la Audiencia Provincial, permite que este asunto haya llegado al Tribunal Supremo. De hecho, esta sentencia me ha recordado el viejo a la par que clásico libro del catedrático Manuel Bajo Fernández, con el mismo título que este post, publicado en Cívitas e imprescindible en toda biblioteca de penalista.

Según los hechos probados, un Guardia Civil fue a comprar un vehículo Ford a una empresa de Catarroja (Valencia). Al irlo a vender a un tercero se entera de que tiene pendiente 1300 € la antigua vendedora. Acude a la empresa y no está la persona que le hizo la gestión, con lo que un empleado le llama y el encargado dice que no se van a hacer cargo de los 1300 €. Así las cosas, el Guardia se lleva un ordenador portátil hasta que paguen diciendo, según los hechos probados, que se va a llevar por delante al encargado, significando su condición profesional y enseñando el arma reglamentaria.

El TS señala que no se vulneró el principio acusatorio. La Fiscalía acusaba de un delito de robo con intimidación, si bien en la fase de conclusiones definitivas introdujo el delito del que tratamos en este post. El TS, con buen criterio, le recuerda a la defensa con cierta finura que está mezclando churras con merinas. El principio acusatorio no es sino la prohibición que tienen los jueces y tribunales de condenar por delitos no acusados por alguna parte o bien condenar a penas más graves que las interesadas por las partes procesales.

De hecho, el TS en cierta medida reconoce el papel del Fiscal de Valencia, que en las conclusiones definitivas introdujo la alternancia entre el ánimo de lucro (para el delito de robo), y el ánimo de obtener el pago de la cantidad:
Esta referencia al ánimo de lucro como elemento determinante de una u otra de las opciones de subsunción, ha de considerarse acertada. De hecho, es la nota que singulariza, entre los delitos contra la administración de justicia, al delito de realización arbitraria del propio derecho (art. 455 del CP), frente a los delitos patrimoniales, criterio resaltado por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. SSTS 24/2011, 1 de febrero y 1880/2002, 16 de noviembre , entre otras).”.

Y ahora entramos en materia con el delito:
El delito de realización arbitraria del propio derecho, tal y como fue configurado en la reforma de 1995, desvinculó su estructura típica de la exigencia histórica de que la acción del acreedor, encaminada a hacerse pago de una deuda, fuera acompañada del acto de apoderamiento de una cosa. Así se exigía en el art. 421 del Código Penal de 1848 -que incluía esta figura entre los delitos contra la libertad y seguridad- y así se mantuvo en los códigos de 1870 y 1932. Posteriormente el código de 1944, además de extender el medio comisivo a la intimidación, alteró su tratamiento sistemático -ahora entre los delitos contra la Administración de Justicia-. Esta idea inspiró el código penal de 1973, que en su art. 337 exigía el apoderamiento con violencia, intimidación o fuerza en las cosas, de un bien mueble con el fin de hacerse pago con ella.

En la redacción vigente del art. 455 se castiga al que "... para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas".  Como puede apreciarse, ya no se contempla la violencia, la intimidación o la fuerza en las cosas, como el medio ejecutivo para la realización del acto de desapoderamiento. El empleo -en nuestro caso- de la intimidación agota su funcionalidad cuando se pone al servicio del fin consistente en "... realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales".

Basta a efectos de tipicidad con la utilización de cualquiera de esos métodos comisivos -tipo objetivo-, siempre que su empleo se halle tendencialmente dirigido a la realización de un derecho propio -tipo subjetivo-. De ahí que, a diferencia de lo que acontecía con el previgente art. 337 del CP , ahora no pueda hablarse de tentativa,
pues el art. 455 no requiere como resultado la realización del derecho, que es sólo la finalidad perseguida. Pues bien, a partir de ese análisis de la estructura típica del art. 455 del CP , mal puede sostenerse la existencia de un error en la calificación de los hechos
Repárese en que el factum describe un episodio de apoderamiento de un objeto propiedad del deudor -el ordenador portátil- con la exclusiva finalidad de compelerle al pago de la deuda. Pero más allá de las alegaciones que pudieran hacerse valer acerca de si ese hecho, por sí solo, colma todos los elementos del tipo, tal y como está redactado el art. 455 del CP , lo cierto es que las dudas se disipan cuando se repara en la segunda estancia de Andrés en el establecimiento también propiedad de su deudor.

Allí se pronuncia un mensaje cuyo significado intimidatorio es incuestionable. El acusado invoca su condición de Guardia Civil para "llevarse por delante" a quien se negaba al abono del impuesto de circulación y, por si algún margen de duda pudiera existir en cuanto a sus verdaderas intenciones, realiza un acto de intencionada exhibición de su arma reglamentaria.

El acusado no actuó dentro de los cauces legales y su presencia en ambos establecimientos no puede ser asimilada a la de un usual acto de requerimiento integrado en la normalidad de la reclamación del pago de una deuda.”.

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Falsificación por arquitecto técnico incorporada al Registro de la Propiedad

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La reciente STS 1243/2014, de 26-III, ponente Excmo. Juan Saavedra Ruiz, confirma la condena impuesta por la Audiencia de Cádiz contra varias personas por falsedad documental, delito contra la ordenación del territorio y estafa. Lo cierto es que hay una cadena de hechos, de la que la responsabilidad va variando por actos y el único que llega a recurrir la sentencia es el arquitecto técnico.

Los hechos, muy resumidamente, consisten en que una señora vendió un inmueble a una empresa. El inmueble no tenía ni edificación ni vallado; unas tierras en medio del monte. A su vez esa empresa se lo vendió a una constructora. Para acceder al Registro de la Propiedad y poder edificar, un arquitecto técnico certificó que el inmueble era de 1300 metros cuadrados, cuando en realidad tenía 1900, y señaló que ya se encontraba allí una casa de una planta con varias dependencias cuando, como hemos dicho, allí no había nada. Esto suele ocurrir porque las legislaciones autonómicas sólo permiten edificar en determinados parajes sometidos a una especial protección cuando ya hay un inmueble enclavado y normalmente para hacer mejoras en el mismo o elevar una planta. Lo que aquí se quiso hacer fue una reparcelación, vendiendo a tres familias distintas inmuebles ya construidos por los que pagaron por adelantado.

Pues bien, nuestro arquitecto técnico, único recurrente como hemos dicho, entiende que hubo error en la valoración de la prueba y vulneración por aplicación indebida del art. 392 Cp en relación con el art. 390. 1º y 2º Cp (es decir que le condenaron por falsedad documental como si fuese funcionario, cuando no lo es).

Centrándonos en la cuestión de derecho sustantivo, si cabe condenar a un particular como autoridad o funcionario público en los delitos de falsedad, el TS debe recordar a la parte lo que son las falsedades documentales por incorporación (fundamento jurídico segundo):
Respecto de la primera, naturaleza del documento o calificación del mismo como público u oficial por destino o incorporación, la jurisprudencia de esta Sala desde hace ya muchos años establece un criterio restrictivo, consagrando como regla general que la naturaleza correspondiente al documento de que se trate será la que le corresponda en el momento de su confección o de la comisión de la maniobra mendaz. Admitiéndose como excepción la de aquellos documentos privados cuya única razón de ser es su incorporación posterior a un documento, expediente o registro público de forma que deban producir efectos de esta naturaleza provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico.

La STS 656/2013 expone, con cita de la 163/2010, que contiene la doctrina más reciente sobre el delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado, remitiéndose a las SSTS 386/2005 y 575/2007, que " de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que ha eliminado la anterior categoría de "documentos públicos u oficiales por destino" ( STS de 9 de febrero y 16 de mayo de 1990 ), criterio del que ya se separan las SSTS de 11 y 25 de octubre del mismo año , y que hoy es doctrina consolidada de la Sala, hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz (SSTS de 10 de marzo de 1993, 28 de mayo de 1994, 10 de septiembre de 1997), y de acuerdo con ello podría defenderse la naturaleza privada de dicho documento.- Tal doctrina tiene una importante matización en relación a aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico (SSTS de 19 de septiembre de 1996, 4 de diciembre de 1998, 3 de marzo de 2000, 16 de junio de 2003 y 24 de enero de 2002)". En el mismo sentido STS 99/2012, 1001/2012 o anteriores como la 165 o la 259/2010 .

La certificación se realiza por el recurrente a instancia del propietario de la finca y desde luego no es objetable que en principio tenga la naturaleza propia de los documentos privados, pues ni se trata de un funcionario ni se levanta en el ámbito de un expediente administrativo. Por ello es preciso aplicar la doctrina precedente desde la perspectiva de su destino o incorporación a un documento público y por alcance indisociable a un Registro oficial cual es el de la Propiedad, verificando si se está en el caso de la excepción a la regla general de su naturaleza privada originaria. La respuesta debe ser afirmativa pues, como analizaremos al tratar la segunda cuestión, la finalidad del documento estaba preordenada exclusivamente para alcanzar efectos jurídicos directos mediante su incorporación a un documento público y al Registro mencionado.

En cuanto a la segunda cuestión, debemos señalar, siguiendo nuestra jurisprudencia más reciente (SSTS 331/2013 y 211/2014 y los abundantes precedentes incorporados a las mismas), que efectivamente el Código Penal vigente excluyó de las falsedades punibles las cometidas por particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles, cuando se ejecutaban faltando a la verdad en la narración de los hechos, pero ello no quiere decir que aún en estos casos si la conducta es subsumible en las previsiones del artículo 390.1.1 º, 2 º y 3º CP no pueda ser típica. Esta cuestión se suscitó en relación con los documentos creados íntegramente "ex novo", suscritos por quienes figuran en ellos, y, por lo tanto, auténticos en este aspecto subjetivo, pero incorporando a los mismos, generalmente en su totalidad, una información que no respondía en modo alguno a ninguna operación negocial. A este respecto recuerdan las SS mencionadas la celebración del Pleno no Jurisdiccional de 26/02/99, que rechazó la propuesta según la cual se debía considerar que estos supuestos estaban despenalizados al quedar incluidos en el número 4º del artículo 390.1, es decir, "faltando a la verdad en la narración de los hechos", en relación con el artículo 392.1 referido a los particulares. Las sentencias mencionadas recogen pues la doctrina vigente de la Sala según la cual " en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materialice. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento <<genuino>> con el documento <<auténtico>>, pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como <<auténtico>> por el mero hecho que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material".

Por ello, crear "ex novo" un documento, relativo a un negocio, operación o incluso situación absolutamente inexistente cuya realidad se simula o aparenta, porque no existe en modo alguno, conteniendo datos inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2º CP (simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad). Si el documento se ha confeccionado para reflejar una realidad existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de faltar a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular.

Pues bien, asumida la doctrina de esta Sala expuesta sintéticamente, la realidad que constata el hecho probado es que el recurrente aceptó el encargo de un coacusado propietario de una finca, concertándose con él, "para lograr el otorgamiento de escritura de obra nueva de fecha 21 de abril de 2004. En la escritura levantada al efecto se hizo constar la existencia de una casa de una sola planta destinada a vivienda y con un periodo de construcción que databa de 1997 o 1998, extremo del todo incierto. Habiendo aceptado dicho encargo sabedor de su finalidad ilícita". Lo que se refleja en el certificado obrante al folio 116 mencionado más arriba. Pues bien, la función de este documento no era otra que su incorporación a una escritura pública al objeto de poder acceder al Registro de la Propiedad y conseguir la inscripción de la obra nueva, fijando como fecha de su construcción una anterior al plazo previsto por la legislación aplicable para la prescripción de la infracción en que hubiera podido incurrir el edificante (artículo 52 de la RD 1093/1997), consolidando de esta forma una situación urbanísticamente irregular. Por lo tanto se hace constar en el certificado la existencia de una construcción en referencia a una fecha en que la misma no existía y por ello se crea mediante el documento una situación simulada cambiando absolutamente la realidad de los hechos, aspecto sustancial que constituye el objeto único y exclusivo de la confección del certificado, lo que es subsumible en el tipo penal cuya indebida aplicación se denuncia (artículos 392 y 390.1.2 CP)”.

Por último, hay que hacer notar que la Audiencia de Cádiz no obligó a la demolición de los inmuebles al haberse establecido un núcleo consolidado de población (servicios de autobús, agua, electricidad, rotulación viaria, etc.). Los problemas de la justicia tardía, pues los hechos son de 2002 y que, a la postre, se les permite a los Ayuntamientos hacer prácticamente lo que desean, lleva a estas situaciones en las que una obra tan ilegal como para ser delito, y no simple infracción administrativa, al asentarse la edificación en un terreno de especial protección, diez años después se haya hecho algo natural de facto, con lo que la que debería ser la consecuencia obligatoria, la demolición de la edificación ilegal, 319. 3 Cp, acaba siendo la excepción en la práctica y ello pese a que el TS haya dictado en 2012 una importante sentencia señalando que, precisamente, la regla general deba ser la demolición. En 2002 era claramente derribable, en 2014, al haber núcleo de población ya no es tan claro y la Audiencia desecha la posibilidad. En mi opinión la aplicación de las consecuencias del delito no debería quedar al arbitrio de que un ayuntamiento decida que el desarrollo urbanístico de la zona deba ir por un lado u otro y las administraciones autonómicas deberían clasificar en serio los terrenos especialmente protegidos. No es razonable que un terreno esté hoy protegido y la razón de su protección desaparezca menos de diez años después.

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Estafas (XII): Posible responsabilidad civil bancaria por estafa de terceros

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(Hiedra Venenosa, que quiere ser novia de Batman, va dejando por ahí estos pagarés tan sui generis)

La reciente STS 1113/2014, de 26-III, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, confirma una sentencia condenatoria por una estafa con falsificación en un cheque, que plantea algunas interesantes cuestiones.

Un hombre tenía un cheque para cobrar por importe de 41.844’85 € y resulta que alguien se lo sustrajo y se falsificó en el reverso del mismo un endoso por el que el legítimo titular traspasaría el cheque a un tercero, que a su vez se lo endosó al que efectivamente lo cobró. Este último, evidentemente, es el condenado. Ahora bien, no se puede saber quién falsificó el citado endoso (presumo que se haría la pericial y que esta dejó claro que ni el legítimo dueño del cheque, ni el que lo acabó cobrado, fueron los autores de la firma).

El recurso lo interpone el legítimo dueño del cheque para que se condene al banco por responsabilidad civil. No es una cuestión baladí, ciertamente, ya que si no hay responsabilidad del banco puede que del condenado no se acabe cobrando.

El TS señala que cabe la posibilidad de que haya responsabilidad civil del banco al amparo del art. 120. 3 Cp, si bien no en este caso. Las quejas del recurrente, víctima de la estafa, pasan por señalar 1) que el cheque no tenía que haberse permitido cobrarlo, aduciendo el art. 135 de la Ley cambiaria y del cheque; a esto el TS señala que, según el art. 138 de la misma ley, si no hay revocación se puede cobrar más allá del plazo de 20 días del art. 135 señalado. 2) Que pese a que se indicase que el cheque era para abonar únicamente en la cuenta del beneficiario, el art. 145 de la Ley cambiaria y del cheque permite el endoso a terceros, citando el y el art. 39 del Convenio Uniforme de Ginebra de 19-III-1931. 3) Que la Caixa Sabadell no tenía la obligación de comprobar que las firmas fuesen falsas, pues remitió el cheque a la entidad inglesa pagadora que le dio el visto bueno, con lo que la Caixa ingreso en la cuenta del endosatario final el importe.

En cuanto al engaño bastante, nervio o elemento central del delito de estafa, me quedo con el siguiente párrafo:
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia  de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...)”.

ALGUNAS CUESTIONES QUE ME PLANTEA LA SENTENCIA
Si bien he entrado a leerla por la cuestión de la responsabilidad del banco, la sentencia me ha suscitado algunas consideraciones.
A) La levedad de la pena. No me cansaré de señalarlo, pero en este caso se impone 1 año de prisión cuando lo defraudado han sido 41.844’85 €, recordando que la pena básica del hurto de 400’01 € es de 6 meses de prisión y el robo con fuerza en las cosas (por ejemplo romper la ventanilla del coche y llevarse el radio CD o un mechero del interior), se pena de 1 a 3 años de prisión. Las penas para delitos económicos deberían rediseñarse y/o aplicarse jurisdiccionalmente teniendo en cuenta esa proporción.

B) Me planteo por qué no se ha perseguido y/o condenado al primer endosatario. En la sentencia se dice que una persona tenía lícitamente el cheque, que le desaparece y que aparece su firma falsificada endosándoselo a una persona, que a su vez se lo endosa al que acaban condenando. Con los datos de la sentencia no me es posible saber si es que murió el acusado antes del juicio, si era una identidad falsa, si estaba en rebeldía, etc., pero el caso es que ni figura como absuelto, con lo que no se abrió juicio oral contra él.

C) Tampoco entiendo cómo es que o no se acusó o no se condenó por la falsificación documental al que acabó siendo condenado por la estafa. Si era partícipe del engaño para ser condenado como estafador (y la mejor prueba es que ni ha recurrido la sentencia), bien tenía que saber que el documento era falso. Que no se pueda probar que directamente él ha falsificado la firma del legítimo titular no quiere decir que no sepa cómo ha llegado el cheque hasta él, qué relaciones comerciales tenía con el sujeto primer endosatario, etc. De hecho, en las falsificaciones de DNI o pasaporte con un extranjero implicado, es muy habitual señalar en los escritos de acusación que o se falsificó por él o con su conocimiento.

D) Haciendo ya “deconstrucción” penal del asunto, me cuestiono desde una perspectiva de defensa, si los hechos no serían más bien una receptación (298 Cp). Si no se ha acusado de la falsedad al no tener conocimiento de que la primera firma de endoso estuviese falsificada, el hilo conductor, siempre digo desde una perspectiva de abogado de la defensa, podría haber ido por la vía de la receptación.

E) Y finalmente, como alumno de Derecho del plan del 53, y miembro del nuevo orden anti Ley cambiaria y del cheque, sólo puedo recordar cómo en quinto de carrera tuve un trimestre entero para esta materia, que pensé que nunca vería en la práctica y últimamente no veo más que cheques y pagarés falsificados. ¡Pasaos a la transferencia bancaria!

(y ahora os presento al adalid del nuevo orden)



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Conclusiones de la Circular 3/2005 de la FGE: Sorteos ilegales

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1º Los Sres. Fiscales calificarán las conductas analizadas, cuando concurran los requisitos típicos, alternativamente conforme a las modalidades de efectos prohibidos y estancados, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2.1.d) de la Ley de Contrabando en relación con la DA 18ª de la Ley 46/1985.

2º Cuando se abran diligencias para investigar este tipo de delitos, no procederá concluirlas sin agotarlas por todos los medios procesales para, en su caso, esclarecer la identidad de las personas que integran los peldaños superiores de la estructura organizativa.

3º Sin descartar una posible atribución competencial a la Audiencia Nacional para el conocimiento de causas por contrabando, los Sres. Fiscales solo informarán favorablemente en tal sentido cuando concurra alguna de las circunstancias que alternativamente exige el art. 65.1c) LOPJ, sin que la mera celebración del sorteo en varias provincias sea suficiente para postular la competencia de la Audiencia Nacional.

4º Los Sres. Fiscales habrán de promover en estos procedimientos, si no se ha realizado de oficio por el Juzgado de Instrucción, que se haga un efectivo ofrecimiento de acciones al Estado y, en su caso, a la ONCE.”.


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El delito de piratería (616 ter Cp)

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(No, no vamos a hablar del meme de Yao Ming)
La reciente STS 1347/2013, de 2 de abril, de la que es ponente el Presidente de la Sala, estima el recurso del Ministerio Fiscal y desestima el de las defensas, contra la sentencia de la Audiencia Nacional que, de una pluralidad de delitos, absolvió a varios africanos del delito de piratería (616 ter Cp), del que es muy complicado encontrar sentencias.

Veamos los razonamientos respecto al recurso de la Fiscalía:
De conformidad con el factum  de la resolución recurrida, los acusados, armados con fusiles no identificados, pero del tipo AK-47, así como con al menos un lanzagranadas, procedieron a disparar contra la estructura del buque Patiño. Realizaron, según dicho factum,  un número indeterminados de disparos de fusil sobre la estructura de popa y la chimenea, habiéndose localizado seis impactos, si bien, se añade, los daños no han sido tasados al día de la fecha. Subsumiendo tales hechos en el delito de piratería previsto y
penado en el artículo 616 ter del Código Penal, el Tribunal entiende, sin embargo, que su ejecución no llegó a la consumación y que estamos ante una tentativa. Para la Sala a quo, a pesar que este tipo penal incluye el término "dañar", y que el buque Patiño sufrió seis impactos, este verbo, en lo que a la conducta típica se refiere, se conjuga con acciones que impliquen desposesión, ya por quedar el buque a disposición de los "asaltantes", ya por la destrucción del mismo, sin posibilidad de ser destinado a su fin principal. El verbo dañar exigiría, según la resolución dictada, que el buque o aeronave sea sustraído a la posesión de sus legítimos titulares, o bien devenga inservible para el cometido que le es inherente.

Esta conclusión no se comparte por esta Sala.

Partiendo, como hemos expuesto, de que la propia sentencia declara probado que se causaron daños en el buque, pues este recibió los impactos ya descritos, e independientemente de que, como también se declara probado, estos daños no hayan sido tasados, su causación implica que el delito se consumó, porque se realizó de forma completa el tipo objetivo.

De conformidad con el artículo 616 ter del Código Penal , el que con violencia, intimidación o engaño, se apodere, dañe, o destruya una aeronave, buque, u otro tipo de embarcación o plataforma en el mar, o bien atente contra las personas, cargamento o bienes que se hallaren a bordo de las mismas, será castigado como reo del delito de piratería con la pena de prisión de diez a quince años; sin perjuicio, añade el párrafo segundo del precepto, de las penas que correspondan por los delitos cometidos. Sobre este tipo penal, introducido, junto con el artículo 616 quarter, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio por la que se modifica el Código Penal, decía esta Sala en su sentencia nº 1387/2011, de 12 de diciembre, que es un delito contra la comunidad internacional mediante el que se protege la seguridad del tráfico marítimo y aéreo, bien jurídico supraindividual.

La primera forma de comisión incluye tres verbos típicos cuales son apoderarse, dañar o destruir. Pues bien, en el caso de autos, según ya hemos indicado, se dañó al buque español, al que se causó un menoscabo material al realizar varios disparos de fusil contra su estructura de popa y su chimenea, localizándose seis impactos. De hecho, la sentencia dictada no declara probado que tales daños no existieran sino que estos no han sido tasados al día de hoy, reconociendo así en definitiva su existencia. Y si se dañó el buque, de la manera ya expuesta, esto es, empleando armas de fuego, concretamente, fusiles del tipo AK-47, se consumó el delito previsto en el primer inciso del artículo 616 ter del CP. En este sentido, entendemos que de la redacción del precepto no se infiere que el tipo objetivo de esta última infracción exija, como dice la sentencia, la sustracción del buque, o que este quede inservible para el cometido que le es propio, porque, como hemos dicho, no solo se pena el apoderamiento o la destrucción, sino también la causación de daños, independientemente de que el menoscabo causado sea total o parcial. De esta forma, requerir para la consumación del tipo que la acción esté dirigida al apoderamiento del buque o que este quede inservible, cuando estas exigencias no están previstas expresamente, supondría ir más allá de los límites marcados por el principio de legalidad, olvidando la interpretación gramatical primaria de la norma, sin causa que lo justifique, pues invocar, aún implícitamente, el principio de proporcionalidad, dirigido al legislador, no está justificado en el caso.

Cuestión distinta hubiera sido que los acusados no hubieran llegado a abrir fuego contra el buque, a pesar de haber iniciado la acción, porque, por ejemplo, hubieran sido repelidos preventivamente al advertirse su intención por sus tripulantes; lo que nos podría haber situado en los márgenes del artículo 16 del Código Penal, al iniciarse el riesgo para el bien jurídico protegido pero sin haberse logrado la finalidad perseguida, por causas independientes de la voluntad del autor. Pero, insistimos, según los hechos declarados probados, este no fue el caso de autos porque los recurrentes llegaron a disparar contra el buque de la armada, causando en él los daños ya reiterados.

Cabría destacar, por otro lado, que la definición de actos de piratería que se contiene en el artículo 101 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 (a la que se refiere expresamente la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), en línea con el artículo 15 de la Convención de Ginebra sobre Alta Mar de 29 de abril de 1958, tampoco apoyaría la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia respecto a exigir que exista una desposesión o destrucción total del buque, pues según su texto, constituye piratería cualquier acto ilegal de violencia, detención o depredación. Dice el mencionado precepto: «Constituye piratería cualquiera de los actos siguientes: a) Todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada y dirigidos: i) Contra un buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos; ii) Contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado; b) Todo acto de participación voluntaria en la utilización de un buque o de una aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carácter de buque o aeronave pirata; c) Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en el apartado a) o en el apartado b) o facilitarlos intencionalmente».

4. Por otra parte, el tipo del artículo 616 ter del Código Penal , castiga, como hemos dicho, no sólo a los que con violencia, intimidación o engaño, se apoderen, dañen, o destruyan una aeronave, buque, u otro tipo de embarcación o plataforma en el mar, sino también a los que atenten contra las personas, cargamento o bienes que se hallaren a bordo de las mismas. Siendo así, los hechos declarados probados también podrían ser subsumibles en esta segunda forma de piratería, que hubiera quedado igualmente consumada. Lo que quiere decir que se trata de un tipo alternativo por cuanto en su primera forma de comisión exigiría un resultado mientras que para la segunda bastaría la mera actividad. También debe resaltarse que el legislador haya previsto específicamente el concurso real en el segundo párrafo y en relación con los delitos cometidos además del de piratería descrito en el párrafo primero del precepto que comentamos.

La sentencia de instancia descarta esta posibilidad porque, aún cuando constan los impactos en el buque, de ninguna de las declaraciones de los tripulantes se puede concluir que fueran dirigidos a ellos, y constituirían una mera acción de intimidación. De hecho, añade, ninguno de ellos resultó herido, y no consta trayectoria dirigida a sus posiciones.

Pero lo cierto es que, de conformidad con el factum de dicha resolución, complementado en los fundamentos en el apartado "prueba de los hechos" (2.1 (vi)), se especifica que " .... los ocupantes de un esquife, que llegaron a colocar escalas, a disparar hacia cubierta .... y emprendiendo la huida al ser repelidos", no solo procedieron a disparar contra la estructura del barco, sino también hacia la cubierta, contingencia que motivó que fueran respondidos desde el mismo. Concretamente fue un cabo primero de infantería el que efectuó disparos con su rifle y a continuación con la ametralladora. El citado cabo, según se declara también probado, estaba de guardia en la cubierta de popa cuando se apercibió de la presencia del esquife, de la que informó vía radio, al oficial de guardia. Entonces se establece zafarrancho de combate, se incrementa la velocidad del buque, cayendo a babor con el objeto de separar al esquife y se producen los disparos. Se puede pues firmar que, independientemente de que los disparos estuvieran dirigidos específicamente a los tripulantes del buque, o que estos resultaran o no heridos, se atentó sin duda contra ellos y contra este último, pues se les agredió violentamente, disparando sus fusiles del tipo AK-47 hacia la cubierta, lugar de vigilancia, paso y presencia de la tripulación.

En este sentido debe otorgarse al verbo atentar su significado vulgar, y no equiparlo necesariamente al que se deriva de los artículos 550 y concordantes del Código Penal, donde se castigan los atentados contra la autoridad, sus agentes o funcionarios públicos. Poco o nada tienen que ver estas últimas infracciones penales con las conductas penadas en el artículo 616 ter, donde no es el principio de autoridad el protegido sino la seguridad en el tráfico marítimo y aéreo a la que ya hemos aludido. Ello explicaría que se pueda atentar contra cualquier buque o aeronave, pública o privada; y no solo contra las personas, sino también contra el cargamento o los bienes. Lo que responde al significado del verbo atentar como equivalente a ejecutar o emprender alguna cosa ilegal o ilícita, significado más amplio que el estrictamente penal dirigido contra las personas.

5. A todo lo expuesto hasta este momento, cabría añadir otra consideración. La pena prevista en el artículo 616 ter del Código Penal es ciertamente elevada, de diez a quince años de prisión, pero la misma respetaría el principio de proporcionalidad, dirigido por otro lado, en un principio, al legislador, como hemos señalado. Su gravedad está plenamente justificada por la naturaleza de los bienes jurídicos a proteger. Estamos, como hemos dicho, ante delitos contra la comunidad internacional mediante los que se protege la seguridad del tráfico marítimo y aéreo.

En esta línea, en el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecho en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, se resalta la conveniencia de establecer, con el debido respeto de la soberanía de todos los Estados, un orden jurídico para los mares y océanos que facilite la comunicación internacional y promueva los usos con fines pacíficos de los mares y océanos, la utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la protección y la preservación del medio marino y la conservación de sus recursos vivos.

Corrobora todo ello el apartado segundo del artículo 616 quarter del Código Penal que prevé, para los casos de mera resistencia o desobediencia a un buque de guerra o aeronave militar u otro buque o aeronave que lleve signos claros y sea identificable como buque o aeronave al servicio del Estado Español, si se emplea para ello fuerza o violencia, la misma pena que para el delito previsto en el artículo 616 ter del mismo texto legal”.


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Estafas (XIII): Jubilaciones millonarias de la administración de la banca como estafa procesal

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Hace ya cosa de dos años se presentó querella por la Fiscalía Anticorrupción, ante el Juzgado Central de Instrucción nº 2. La querella se vertía contra cinco personas que habían tenido un gran peso dentro de dos entidades bancarias gallegas y que, muy resumidamente, se habían llevado unos importes por jubilaciones millonarios, importes que ellos mismos habían acordado y en detrimento obvio, según la querella, del patrimonio de las respectivas entidades que poco antes se habían fusionado.

Hace cosa de pocos meses ha salido en prensa la noticia de un comportamiento similar en una entidad catalana, que en el juicio de reclamación de esas cantidades ha estado sorprendentemente torpe en el procedimiento y que le ha supuesto perder un juicio aparentemente ganado de antemano, perdiendo el patrimonio que los administradores se auto adjudicaron.

Ya escribimos algo, hace tiempo, sobre la llamada estafa procesal y muy recientemente se han dictado dos interesantes sentencias por el TS respecto a esta modalidad de fraude, que recordamos se encuentra en el art. 250. 1. 7 Cp:
Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero”.

En el país de la picaresca y del Lazarillo de Tormes, la modalidad que más se ve en la práctica es la de algún conductor que tiene un accidente y manipula su declaración, a veces en unión de otra persona o conductor, para engañar al seguro. Ahora bien, en la STS 1220/2014, de 25-III, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, en el fundamento jurídico 3º señala:
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 493/2005, de 18 de abril, que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravada en el artículo 250.2 del Código Penal) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento(ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia (STS 878/2004, 12 de julio). Sus límites han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia  de la resolución, puede considerarse típica. De ahí que -decíamos en la STS 853/2008, 9 de diciembre- una versión parcial y, como tal, interesada de los hechos, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica.

A la luz de esta doctrina jurisprudencial, que flexibiliza el entendimiento de la estafa procesal, dejando fuera de su ámbito estrategias defensivas que se limitan a valerse de alegaciones no siempre compatibles con el principio general del buena fe ( art. 11 de la LOPJ), la corrección del juicio de tipicidad proclamado en la instancia es más que evidente”.

En idéntico sentido la también reciente STS 1285/2014, de 17-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García.

En resumen, el dejarse ganar un juicio, siendo muy torpe como actor civil al no aportar documental clave y en perjuicio de la masa social de la empresa, bien puede constituir estafa procesal.

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