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Channel: En ocasiones veo reos (Blog de Derecho penal y procesal penal de Juan Antonio Frago Amada)
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Quebrantamiento de condena (IV): El pesado del Twitter

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Recordamos que ya se ha escrito en este blog el POST I más general, el POST II, relativo al análisis de dos sentencias, y el POST III, acerca de si es necesaria absolutamente la constancia de la notificación de la obligación que no hay que quebrantar.

En la Sentencia de la Audiencia de Cuenca 570/2013, Sección 1ª (nº rec 117/2013, nº resolución159/2013), ponente Ilma. María Victoria Orea Albares, se confirma la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal nº 2 de la misma ciudad a 9 meses y 1 día de prisión por quebrantamiento continuado de condena de los arts. 74. 1 y 468. 2 Cp.

Un sujeto condenado por dos delitos de violencia de género del art. 153 Cp tenía las consonantes prohibiciones de aproximarse y comunicarse a la expareja. Para eludir las mismas prohibiciones, creó una cuenta en Twitter llamada, según la sentencia, “diseño_lofe”, que sólo seguía a otra cuenta que era también del infractor. Acto seguido, le dirigió un correo diciendo “mira a quien esta siguiendo esa cuenta… ese soy yo!!!” y en la segunda cuenta “por ti lo haría mil”, constaban 256 tweets referidos a ellos como pareja y acompañados de varias fotos de ellos juntos. Por si fuese poco, cuando ella iba a denunciar a comisaría, él se le acercó por la calle para preguntarle que cómo le iba.



El recurso se basa en que A) El encuentro físico de cuando ella iba a denunciar fue casual, B) Que, respecto a la parte de Twitter, expresaba en abierto sus sentimientos, no buscando dirigirse a ella., y C) Que no había delito continuado.

La Audiencia recuerda, citando la STS de 21-XI-2002, que cabe enervar la presunción de inocencia con el único testimonio de la víctima, siempre que se analicen los extremos de veracidad. Claramente expone el tribunal conquense que “Por mucho que manifieste que solo escribía sus sentimientos, ¿que sentido tiene que abriera las cuentas de twitter con un nombre casi idéntico al nombre que comercialmente utiliza su expareja?, (diseño_loft utilizado por él y Loft & Sofá, utilizado por ella) sin que a tal hecho haya sabido dar una explicación, alegando que son nombres comunes, como tampoco puede ser casual”.

Con el único punto con el que no puedo estar de acuerdo es con el relativo a la imposición de las costas procesales de oficio en el recurso (cada parte paga su abogado y procurador), toda vez que han sido desestimadas todas las pretensiones del recurso y que el gasto del abogado y procurador en la alzada no debería haber corrido, en su parte, de cuenta de la víctima.

CONCLUSIONES
A) Personalmente, de haber sido abogado de la defensa (se lee que es un tal García Montes, que me parece que es uno hasta cierto punto televisivo), hubiera hecho negar el segundo encuentro; si ya se reconoce que lo ha habido es altamente improbable que un juez se trague que ha sido casual, máxime con una condena previa por dos delitos, que hace pensar, más bien, en un acechante.

B) Como diría la seguidora Hiedra Venenosa, exponer los sentimientos a la colectividad dejémoslo a los poetas; estos hechos lo único que han conseguido es que se revoque la suspensión de la pena de la primera sentencia y que ahora no quepa suspensión de los 9 meses y 1 día de prisión, que tendrá que cumplir, en ambos casos, íntegramente. Tal vez, después de todo, sea lo mejor. El relato de los hechos demuestra una personalidad un tanto obsesiva hacia la víctima, aún sabiendo de la existencia de una previa condena y de la prohibición tanto de acercarse como de comunicarse con la misma.



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Alevosía: No todo estrangulamiento es asesinato

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La reciente STS 648/2014, de 14-II, ponente Excmo. Antonio del Moral García, estima parcialmente un recurso promovido contra las sentencias de la Audiencia de Zaragoza, modalidad tribunal del jurado, y del TSJ de Aragón en grado de apelación.

Los hechos son relativamente simples. Una señora tiene una relación de pareja no matrimonial. El varón descubre que se la está pegando con un primo suyo y ya en el domicilio en General Sueiro después de una serie de golpes la estrangula y ella muere.

Los dos primeros órganos jurisdiccionales estiman que hay asesinato, al concurrir en el homicidio la alevosía, mientras el TS, con un voto particular en contra, estima que no concurre la alevosía, rebajando 3 años y medio la pena y quedando definitivamente en 14 años y 6 meses de prisión.

Del fundamento segundo me quedo, por lo singular, con que el TS señala que cabe apreciar la atenuante de confesión haciendo el gesto de exponer las muñecas para que lo esposen sin decir palabra.

Lo importante, a los efectos prácticos de la sentencia, se encuentra en el Fundamento cuarto:
CUARTO.- Para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender no tanto al mecanismo concreto homicida como al marco de la total acción. Aunque a algunas modalidades específicas parece connatural la alevosía -el veneno v.gr.- ni siquiera en esos casos son inimaginables supuestos en que no hay alevosía: -violento forcejeo en el que se acaba por reducir a la víctima para hacerle ingerir por la fuerza el veneno-. En concordancia con esta premisa general no puede afirmarse apriorísticamente que un estrangulamiento sea siempre alevoso. De hecho en la jurisprudencia encontramos casos de asfixia por estrangulamiento catalogados como alevosos frente a otros en que se calificó como homicidio (SSTS 1068/2010, 2 de diciembre y 20 de diciembre de 2006, 1279/2006 ó STS 76172007, de 26 de septiembre, 162/2009, de 12 de febrero por recoger un par de precedentes en cada dirección).

La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares, que preceden inmediatamente al fallecimiento. Si fuese de otra forma sería harto infrecuente un homicidio consumado que no pudiese ser calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa; en definitiva que se han anulado. El fallecimiento será la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido abolidas. Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante: situarnos al inicio de todo el episodio. El último "navajazo", que después de una larga serie de ellos y un reñido enfrentamiento, se propina cuando la víctima ha sido despojada del arma que también portaba, y yace en el suelo malherida y ya sin la menor capacidad de reacción, no convierte en alevosa esa agresión que comenzó frente a frente y con ambos contendientes armados. El ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo, salvo cuando se produce una solución de continuidad, una cesura entre el inicial episodio y un nuevo acometimiento (alevosía sobrevenida); o un inesperado e inesperable cambio cualitativo.

En un estrangulamiento que ha alcanzado su objetivo letal siempre obviamente hay un momento en que la víctima está totalmente indefensa y desvalida. Pero eso no es definitivo. El factor decisorio es cómo se ha llegado a esa situación. Si se hace de forma sorpresiva e inopinada, cuando la víctima no puede esperar ese ataque; o a traición, abordándola por la espalda; o cuando la víctima se encuentra durmiendo o inconsciente (desvalimiento), habrá un asesinato. Cuando el estrangulamiento es el último acto ejecutivo de una agresión que comenzó de frente, con forcejeos, y, venciéndose la resistencia opuesta por la víctima, se consigue doblegar sus esfuerzos por zafarse y postrarla sujetándole la garganta para asfixiarla, no hay alevosía. Esta ha de predicarse -con las salvedades hechas- de todo el episodio y no del instante final”.

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El Habeas Corpus (III): La STC 21/2014 y una propuesta de reforma

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La Sentencia del Tribunal Constitucional 21/2014, de 10-II y publicada en el BOE de hoy 11-III, es un clon de la STC 12/2014 enlazada arriba: la misma juez de Puerto del Rosario (Fuerteventura) inadmite la petición de tramitación del habeas corpus solicitado por un detenido, en vez de, habiendo sido oído el mismo, determinar si la detención era conforme a derecho o no. Nuevamente, el fiscal recurre en amparo ante el TC, el fiscal ante el TC mantiene el recurso y el TC da la razón a la fiscalía.

Esto plantea un par de cuestiones a considerar: A) Si se deberían reforzar ciertos contenidos en las distintas escuelas (judicial, fiscal, abogacía, etc.), no siendo admisible que a un mismo juez le declaren dos actuaciones inconstitucionales con un mes de diferencia (recordamos que al analizar las sentencias del TC de 2013 vimos cómo a una misma sección de la Audiencia de Huelva se lo hicieron 4 veces en el mismo año), porque luego nos encontramos con que los órganos jurisdiccionales están colapsados, B) Si además del recurso de amparo, no sería bueno reformar la LO del habeas corpus para añadir previamente al TC un recurso urgente ante la Audiencia Provincial correspondiente similar al recurso contra la prisión provisional, que se tramita en un mes. De esta manera se podría ayudar a que al TC llegasen asuntos muy cribados y se pueda dedicar a otras cuestiones. La sentencia del Tribunal Constitucional llega con 1 año de diferencia, con lo que el detenido tiene reconocido que se le vulneró el derecho a que se le tramitase el procedimiento, pero con eso se queda.

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El ADN (V): La reciente STC 23/2014

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Recordamos que no hace mucho escribimos sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/2013, remitiendo a su vez a otros dos enlaces de carácter teórico. Además, en este otro post se hizo mención a las SSTC 13, 14, 15 y 16/2014.

Ayer se publicó en el BOE la Sentencia del Tribunal Constitucional 23/2014, que reitera el criterio de las otras cinco apuntadas en el párrafo anterior y con los mismos votos particulares. Por lo tanto, a efectos explicativos, me remito a la teoría expuesta respecto a la STC 199/2013.

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¿Es legal ejecutar una sanción antes de ser firme la misma?

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Dado que veo que es una cuestión que se repite en el tiempo y que algunas autoridades administrativas parece que ignoran la jurisprudencia constitucional ya antigua, vamos a examinar si es legal o no ejecutar una sanción administrativa antes de su firmeza (podemos pensar en una sanción de aguas, por consumo de droga en la vía pública, ejecutar una suspensión o separación del servicio antes de su firmeza, etc.).

Desde una perspectiva penal recuérdese que no cabe la ejecución sino cuando ya hay sentencia condenatoria firme y se incoa propiamente la ejecución, cabiendo, en algunos supuestos legalmente previstos bien la suspensión o bien la sustitución de la pena.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 78/1996, de 20-V, trata de una sanción de 1 mes de suspensión de empleo y sueldo a un médico de la Generalitat valenciana que había pedido la suspensión de la sanción, que aún le cabía ejercitar recurso de reposición, no siendo firme la sanción y al que le avisaron que 2 días después de la notificación se hacía efectiva la misma, con lo que no tenía tiempo material para acudir a la jurisdicción contenciosa y pedir allí la medida cautelar.

El Fiscal ante el TC, Antecedente Octavo, estimó que debía concederse amparo al médico por vulneración de la tutela judicial efectiva (24. 1 CE).

El Tribunal Constitucional, en sus breves y cristalinos Fundamentos 4º y 5º señala lo siguiente, siguiendo la tesis del Fiscal:
4. Conviene por tanto aclarar en este caso que si se impugnó en el proceso la Resolución del Director del Hospital, no fue por su decisión de declararse incompetente para acordar la suspensión sino, precisamente, porque su resolución de "notificar", en vista de ello, que "su sancion se hará efectiva el día 20 de mayo de 1993", determinaba la ejecucion sin ser firme el acto en que se impuso.
Y que dicho acto sancionador no era en esa fecha firme resultaba, en primer término, del hecho de que el plazo de interposición del recurso de reposición no había transcurrido (se notificó la sanción el 21 de abril y estaba por tanto en curso dicho plazo el 11 de mayo, fecha de aquella Resolución e incluso el 20 de mayo en que se ordena la efectividad por ser el último del de un mes a contar de la notificación). Del conjunto de todas las anteriores circunstancias se desprende con claridad que la sedicente notificación de la efectividad de la sanción había de reputarse realmente como un verdadero Acuerdo de cumplimiento que, de no suspenderse, determinaría efectivamente su ejecución cuando aún no era firme. Es decir, que impugnado el Acuerdo del Director del Hospital de ejecución inmediata, es en relación con sus efectos como la vulneración del art. 24.1 pudo ser alegada, porque podría determinar la indefensión del recurrente al impedir que se resolviera sobre la suspensión tanto en vía administrativa como por el órgano jurisdiccional. Y precisamente se recurrió en un procedimiento de protección de los derechos fundamentales que según el art. 7.1 de la Ley 62/1978, no exige la interposición de recurso administrativo previo. [NOTA: Hoy arts. 114 y ss LJCA]
La cuestión radica, pues, precisamente en que se ordenase ejecutar la sanción sin esperar a su firmeza y aun sin haber resuelto ni el recurso de reposición ni la solicitud de suspensión. Lo cual supone, según el recurrente, sustraer a la posibilidad de amparo judicial la decisión sobre la suspensión de la ejecución del acto vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva. Apoya esa afirmación en que, de acuerdo con la reiterada doctrina constitucional sobre la ejecutividad de los actos administrativos (STC 148/1993, por todas), el cumplimiento inmediato de aquéllos que dificulte o impida una plena y efectiva tutela judicial posterior, al hacer imposible el adecuado restablecimiento de los afectados en la integridad de sus derechos e intereses, contraviene el art. 24.1 C.E.
5. La argumentación expuesta debe determinar la estimación del presente recurso de amparo pues si bien es cierto, como antes decíamos, que el recurrente al interponer el recurso de reposición contra la Resolución del Director del Servicio Valenciano de Salud, de 17 de diciembre de 1992, no solicitó la suspensión, también lo es que ya la había pedido con anterioridad con su escrito de 28 de abril de 1993, inmediato a la notificación de aquel acto correctamente dirigido al órgano competente, y que, en cuanto a su manifestacion de voluntad podía ser reputado como de reposición. No obstante ello el Director del Hospital, al cursarlo, determinó además la ejecución inmediata sin dar lugar, no sólo a que se resolviese sobre la suspensión sino a que la misma pretensión pudiera ser tramitada ante los Tribunales en tiempo hábil para acordarla y en su caso corregirla.
Y aunque también es cierto que, en el proceso de impugnación del acto sancionador (cuya situación procesal no consta) podría obtenerse no sólo una resolución de fondo sobre su legalidad sino, eventualmente, un Acuerdo de suspensión, éste sería evidentemente tardío y entre tanto se habría consumado la indefensión del sancionado en cuanto a su solicitud de suspensión del acto que no hubiera podido ser ya revisada por el Tribunal competente. Ello lesiona, de modo evidente, el art. 24.1 C.E. al impedir el acceso de dicha petición al Juez y, en consecuencia, hace que proceda la estimación del amparo. Este pronunciamiento debe determinar la invalidación del acto lesivo, o sea la Resolución impugnada del Director del Hospital y también de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que desestimó el recurso y exime del examen de los vicios constitucionales alegados respecto de esta Sentencia. Aunque deba señelarse que la misma Sentencia eludió la cuestión planteada al no decidir sobre la suspensión del acto sino sobre la competencia del órgano ante el que se pedía”.

Pero esto no es sólo cosa del Tribunal Constitucional. Ahora examinaremos la STS 8226/2011, de 2-XII, ponente Excma. María del Pilar Teso Gamella (Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso del TS), que trata de la ejecución de una sanción en materia de aguas, no suspendida por el mismísimo Consejo de Ministros.

TERCERO.- Antes de nada debemos señalar que las sanciones sólo serán ejecutivas cuando hayan puesto fin a la vía administrativa, ex artículo 138.3 de la Ley 30/1992.
De modo que la Administración no puede ejecutar una sanción recurrida en vía administrativa o impugnada en sede jurisdiccional hasta tanto el juez administrativo no se pronuncie sobre la medida cautelar solicitada. En el bien entendido que si no se solicita la medida cautelar ante el órgano judicial será ejecutiva a pesar de esa impugnación jurisdiccional.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, al examinar la compatibilidad de la ejecución de las sanciones con la tutela judicial efectiva. Nos referimos a las conocidas Sentencias 66/1884 y 78/1996.
En definitiva, la sanción impuesta no puede ejecutarse hasta que concluya la vía administrativa y no se interponga recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, en caso de interponerse el recurso contencioso- administrativo con petición cautelar, la suspensión alcanza hasta que el juez resuelve sobre dicha medida cautelar solicitada.
La denegación de la medida cautelar acordada en el acto recurrido, por tanto, no resulta conforme a derecho y debe ser anulada, porque las sanciones administrativas se encuentran suspendidas por ministerio de la Ley, ex artículo 138.3 de la Ley 30/1992. De modo que no puede hacerse una aplicación aislada del artículo 111 de la citada Ley, prescindiendo del citado artículo 138.3, cuando el acto cuya ejecución se quiere suspender sea de naturaleza sancionadora. Esta medida cautelar fijada por la Ley alcanza hasta que se ponga fin a la vía administrativa, teniendo en cuenta que cuando se interpone recurso contencioso administrativo con petición cautelar esa suspensión se extiende, insistimos, hasta que el juez administrativo se pronuncie sobre la cautela solicitada.
En consecuencia, el recurso contencioso administrativo ha de ser estimado respecto de la suspensión de la sanción, porque el acto impugnado no aplicó el artículo 138.3 de la Ley 30/1992”.

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La importante STC 26/2014 en materia de extradición y Euroorden

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El Tribunal Constitucional acaba de modificar su criterio mantenido desde la STC 91/2000 que venía imposibilitando la entrega a otro país de una persona para la ejecución de una sentencia en la que no hubiera comparecido personalmente. Veamos los matices.

En España, de conformidad con la LECRIM, se puede enjuiciar penalmente en ausencia a un individuo siempre y cuando la pena más grave solicitada por las acusaciones no exceda de 2 años, si la pena es de prisión, o de 6 años si es de otra naturaleza, multa, inhabilitación, etc.

Podría darse el caso de una persona que, huída de su país, pudiera ser condenada con prueba válida, en condiciones asumibles por nuestra cultura jurídica, o que se le pretendiese represaliar por hechos que aquí no son delito o con un elevado componente de otra circunstancia, como persecución política, racial, etc., y ante la tesitura el individuo prefiera, en palabras de Julio César, poner la salvación en la huída.

Pero, claro, eso llevó a que España se convirtiese en el paraíso de lo mejorcito de Europa: estafadores alemanes, delincuentes sexuales ingleses y mafiosos italianos, que sabían que no tenían que hacer otra cosa que venir a España sin ser enjuiciados para tener un asilo de oro y depender de la localización y extradición para ser enjuiciados en el país de origen.

Por estas y otras razones, la UE aprobó la llamada Euroorden que en nuestro país, salvo que esté muy equivocado, se introdujo con la Ley 3/2003 de Orden Europea de detención y entrega.

Hay países de nuestro entorno, como Italia sin ir muy lejos que, a diferencia de nosotros, permiten enjuiciar a un sujeto por los delitos más graves, se pida la pena que se pida, aun cuando no concurra al acto judicial, siempre y cuando haya sido notificado con un tiempo prudencial para poder preparar su defensa y si las acusaciones no ponen pega, se celebra en ausencia del acusado.

Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 26/2014, de 13-II, publicada en el BOE de este martes 11-III, modifica el criterio tradicional a la vista de lo que ha acontecido. El recurrente en amparo ha sido defendido por el letrado D. Luis Casaubón Carles.

Un italiano iba a ser extraditado por España al Tribunal de Ferrara si bien dio fianza que se consideró suficiente pero, sin embargo, se fugó. El tribunal italiano hizo las notificaciones a los abogados de la confianza del demandante de amparo, toda vez que en Italia si es legal (aquí eso no valdría con nuestra legislación vigente). En 2008 es localizado en España, con la condena ya firme en Italia, en virtud de la Euroorden cursada para la ejecución de la pena por un delito de quiebra fraudulenta. El Fiscal ante el TC se opuso a que se otorgase el amparo.

El Pleno del TC planteó una cuestión previa al TJUE, que este respondió de la siguiente manera:
1) El artículo 4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, en su versión modificada por la Decisión marco 2009/299/JAI del Consejo, de 26 de febrero de 2009, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, en los supuestos previstos en esa disposición, la autoridad judicial de ejecución de una orden de detención europea emitida para el cumplimiento de una pena a la condición de que la condena impuesta en rebeldía pueda ser revisada en el Estado miembro[s] emisor.
2) El artículo 4 bis, apartado 1, de la Decisión marco 2002/584, en su versión modificada por la Decisión marco 2009/299, es compatible con las exigencias derivadas de los artículos 47 y 48, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de Unión Europea.
3) El artículo 53 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que no permite que un Estado miembro subordine la entrega de una persona condenada en rebeldía a la condición de que la condena pueda ser revisada en el Estado miembro emisor, para evitar una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y de los derechos de la defensa protegidos por su Constitución”.

El TC a la vista de lo expuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se ve compelido a dar por bueno el cambio de criterio ya que un estado soberano, en este caso Italia, ha condenado con sus garantías procesales, con notificación personal al acusado y este, voluntariamente, ha decidido no comparecer, con lo que España no puede cuestionarse, bajo parámetros de legalidad propios, si la decisión italiana es correcta o no, sino cumplir, sin más, la euroorden.

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Entrada policial en domicilio profesional; ¿es menos un Guardia urbano que otro agente?

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El Tribunal Supremo ha dictado la STS 613/2014, de 20-II, ponente Excmo. Antonio del Moral García, que resuelve dos puntos que, pese a ser claros, no está de más que la jurisprudencia asiente.

¿Cabe registrar un domicilio profesional sin autorización judicial?
En el caso que nos ocupa estamos ante la entrada de la Guardia Urbana de Barcelona en un local donde se presumía que se estaba vendiendo droga, habiendo sido aprehendida una cantidad de una venta en el exterior.

En el Fundamento Jurídico 1º se determina que hay actuaciones que pueden afectar a derechos constitucionales que no necesitan de la previa habilitación judicial, citando la STS 777/2013, de 13-X y con el caso concreto de obligar a expulsar bolsas alojadas en la boca (STS de 25-I-1993), o tomar huellas dactilares (STS 12-IV-1992).

El problema únicamente radica en la más que defectuosa redacción del art. 554. 4 LECRIM dada por la Ley 37/2011, que dice: “Tratándose de personas jurídicas imputadas, (se considera domicilio) el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que queden reservados al conocimiento de terceros”.

Como bien señala el ponente, es sumamente criticable que se diferencie la licitud de una actuación, en este caso una entrada domiciliaria, en función de si se está imputada o no. Además, en un momento tan inicial de una investigación no hay imputación judicial formal, más que nada porque las actuaciones no han llegado al juzgado de guardia, con lo que, en un caso como el presente, siempre se estará entrando en domicilios de personas no imputadas. Por otro lado, hay delitos donde alcanza la responsabilidad de la persona jurídica (p. ej. estafas) y no así de delitos con un gran parentesco (hurto, apropiación indebida, societarios…).

Además, ya que en este blog explotamos a becarios hasta la extenuación, podemos hacer constar, más allá de la sentencia, que el art. 151. 2 de la Ley general tributaria señala: “La inspección podrá personarse sin previa comunicación en las empresas, oficinas, dependencias, instalaciones o almacenes del obligado tributario, entendiéndose las actuaciones con éste o con el encargado o responsable de los locales”, con lo que, desde una pura perspectiva comparativa, quedaría muy mal que Hacienda pueda hacer lo que a la Policía no se le permite.

¿Es menos válido el testimonio de un agente policial en función del Cuerpo de extracción?
El Fundamento Jurídico 2º deja bien claro que todos los funcionarios policiales han de ser valorados en su testimonio de la misma manera:
Asimismo es inútil especular con el valor probatorio de las declaraciones de agentes de la autoridad discriminando según el cuerpo policial al que pertenecen. La equivocada atribución de la condición de Mosso a un testigo adscrito a la guardia urbana es irrelevante. Para todos rige lo dispuesto en el art. 717 LECrim que no contiene una presunción de veracidad como dice el recurso, sino una regla de asimilación al resto de testificales. Que sean agentes de la autoridad no añade ni quita nada al canon de la sana crítica”.

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¡Vaya fail! (I): Pifias procesales imperdonables

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En todos los ámbitos de la vida es fácil equivocarse, pero hay errores que tardamos en olvidar y otros tan públicos que nos impide el prójimo olvidarlos y que nos acompañarán como marca vergonzante toda la vida.

La STS 4008/2013, de 17-VII, ponente Excmo. Joaquín Giménez García, estudia uno de esos casos. La Audiencia de Barcelona absolvió a tres personas de un delito de quiebra fraudulenta (art. 260 Cp) al considerar 1) que los hechos estaban prescritos, al no caber delito continuado de quiebra según la Audiencia y 2) que, además, los hechos enjuiciados no eran constitutivos de delito.

Pues bien, el letrado de la acusación particular recurre sobre tres motivos procesales de casación respecto a que los hechos sí son, en su opinión, constitutivos de delito. El problema es que se olvida de recurrir el no incidental aspecto de la prescripción, que gana así firmeza y el TS se lava las manos respecto al recurso al señalar que, estando prescrito y no discutido por nadie, huelga entrar a valorar si los hechos eran delito o no.

Además, la gracia le supone a la acusación particular pagar todas las costas procesales de la casación.



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Un cacheo policial con final feliz

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Recordamos que EN ESTE POST ya hablamos del cacheo policial con carácter general y EN ESTE OTRO de una sentencia del TC sobre el cacheo penitenciario.

Se están empezando a multiplicar las denuncias contra agentes policiales por los cacheos. Vamos a tomar como referencia la STS 609/2014, de 25-II, ponente Excmo. Perfecto Andrés Ibáñez, que ha absuelto a dos policías locales de Coslada (Madrid), de la previa condena de la Audiencia de Madrid por un delito contra la integridad moral.

Los hechos para la Audiencia, en resumen, pasaron porque dos patrullas de la Policía Local de Coslada interceptaron un coche y les dijeron que allí podían multarles si querían o darles una bofetada, que les requisaban el coche por pesar un embargo sobre él y que se fuesen bajando los pantalones, ahuecando los calzoncillos y moviendo los genitales para ver si llevaban droga. La Audiencia condenó a quien dio la orden de bajarse los pantalones y les examinó con linterna los genitales y al jefe de la patrulla conjunta por permitir la orden, por un delito contra la integridad moral (art. 173 Cp), con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación tanto para el sufragio pasivo como la profesional para ser agente de la autoridad. Se les condenaba conjuntamente a pagar 1.500 € a cada uno de los 4 perjudicados.

El TS los absuelve por las siguientes consideraciones:
A) Porque en la sentencia se dice que el policía reconoció haber dado la orden de bajarse los pantalones, cuando ni el acta del juicio, ni la grabación señalan eso sino más bien lo contrario, que el policía en el juicio dijo que ni dio él ni nadie tal orden.

B) Porque el jefe sí que reconoció la orden de cacheo, pero fue superficial, esto es, sin bajarse nadie los pantalones.

C) Cada perjudicado fue cambiando su versión de los hechos hasta el final. Así:
1) Uno de los testigos/perjudicados en la denuncia sólo habló de cacheo, compareciendo después para ampliar a la bajada de pantalones, ratificando esto en sede judicial.
2) Otro afirmó en comisaría la versión de los pantalones bajados respecto sólo al siguiente testigo (no al anterior del que ya hemos hablado). No consta en la sentencia cuándo fue, y sería importante saberlo, porque no es lo mismo aparecer unas horas o días después que el anterior o seguidamente (para saber si pudo haber tiempo material para preparar dicha versión).
3) Otro testigo ya en el juzgado afirmó que obligaron a todos.
4) Y un último testigo en el juzgado de instrucción dijo que el cacheo fue normal si bien con algo de actitud chulesca de los agentes.

D) El TS no se explica por qué la Audiencia señala como seguras y creíbles las declaraciones de las víctimas, sin añadir más que ese escueto aserto y por el contrario dubitativas las de los agentes, sin explicar tampoco el porqué.

Perro sucede que -como denuncia el recurrente- la aceptación de la realidad de tal orden no consta ni en la declaración del agente ante el instructor, ni en la del juicio (según se aprecia en el acta y en el DVD), de ahí que resulte francamente incomprensible su inclusión en la sentencia y el valor que indudablemente se le ha atribuido.
Pues bien, se hace inevitable prescindir de este relevante elemento de cargo, que nunca debió haber sido tomado en consideración. Y, por otra parte, es necesario aludir a algo (asimismo subrayado por el recurrente) tan significativo como que el denunciante, en su comparecencia en comisaría, hubiera olvidado consignar lo que, precisamente, tendría que haber constituido el núcleo de la misma, es decir, la existencia de los cacheos en la forma que aparecen ahora recogidos en la sentencia. Cuando ocurre que, además, uno de los jóvenes que sufrieron la intervención los consideró normales en su declaración ante el instructor, aunque para cambiar radicalmente de criterio en la vista”.
Así las cosas, la sentencia merece un doble reproche: por haber puesto en boca de uno de los acusados una manifestación inculpatoria que no puede decirse realizada en esos términos, sino todo lo contrario; y por haber omitido los aspectos reseñados de las declaraciones de cargo que, sin duda, debilitan su calidad convictiva y su eficacia acreditativa. De este modo resulta que lo que se presenta en la sentencia como un corpus probatorio compacto, integrado por elementos de juicio plenamente coincidentes, y uno de ellos, además, procedente de uno de los propios inculpados, no es tal, sino que el mismo acusa la existencia de los expresivos momentos de contradicción a los que acaba de aludirse, que no fueron tenidos en cuenta. Por eso, si el resultado de esa primera apreciación errónea llevó a la conclusión incriminatoria que se expresa en el fallo; la integración en el cuadro probatorio de esos otros elementos, de los que el tribunal no habría debido prescindir, por un imperativo de lógica elemental, tiene que operar en sentido opuesto, y llevar a la conclusión de que la presunción de inocencia no ha sido eficazmente desvirtuada y la hipótesis acusatoria no debió prevalecer”.

Por otro lado, sé que un Juzgado de Instrucción de Pontevedra capital condenó a 3 Guardias Civiles por una falta de vejación injusta (620 Cp), por unos hechos idénticos a estos, si bien la Audiencia de Pontevedra, recientemente, ha absuelto a los mismos estimando completamente el recurso del Abogado del Estado.

CONCLUSIONES
A) Para evitar estas situaciones lo mejor sería integrar cámaras en todos los coches patrulla, lo que defiende tanto al agente como al ciudadano de eventuales manifestaciones insidiosas.
B) Discordancias como estas causan la sensación de una cierta inseguridad jurídica en casos como el sentenciado. Mientras un órgano judicial, independientemente ahora de la prueba, considera que los hechos son delito, otro entiende que son falta, con la enorme diferencia que hay entre tener antecedentes penales y la inhabilitación profesional, y una simple multa.
C) Sigue siendo importante la defensa letrada, incluso para una falta, no siendo desdeñable pedir la ayuda del Abogado del Estado (o letrado municipal o de la Comunidad Autónoma).
D) A mí imputar a alguien lo que no ha dicho me parece algo grave, aunque me remito a lo que dice el TS al respecto.

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Nulidad del pinchazo ¿es lícita la confesión en el plenario como prueba de cargo?

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La reciente STS 679/2014, de 17-II, ponente Excmo. Cándido Conde Pumpido Tourón, que trae causa de una sentencia de la Audiencia de Madrid en materia de tráfico de drogas, es muy interesante por dos cuestiones.

¿Cuándo se ha de resolver en el plenario una cuestión de nulidad de actuaciones?
En el Fundamento Jurídico Quinto se dice:
Sin desconocer que se trata de una cuestión sujeta a polémica, es lo cierto que la doctrina de esta Sala (veánse, por ejemplo, STS 160/97, de 4 de febrero, STS 25/2008, de 20 de enero o STS 601/2013, de 11 de julio ), establece que la solución definitiva de las cuestiones planteadas en el trámite de cuestiones previas, incluidas las referidas a la validez o nulidad de las pruebas, cabe diferirlas a la resolución en sentencia, sin que ello implique vulneración alguna del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”.

Es decir, proponer la nulidad de actuaciones ha de hacerse en las cuestiones previas (786 LECRIM) y la Sala bien puede resolver en el momento o, en su defecto, en sentencia. En lo social, por poner el ejemplo de otra jurisdicción, es muy frecuente que los jueces resuelvan de cuestiones tales como prescripción, litisconsorcios, etc., en sentencia.

Si es nula la prueba ¿Puede tomarse como prueba incriminatoria o de cargo la confesión del acusado?
Es un problema de evidente interés práctico. Situándonos en el escenario anteriormente expuesto, cabe la opción de que el abogado de la defensa haya denunciado la nulidad de una prueba, normalmente una intervención telefónica o una entrada domiciliaria, pero aún no sabe qué resolverá el órgano judicial. En esa testitura, el acusado, primero en declarar en el actual procedimiento penal, tendrá que valorar, si decide ejercitar su derecho a declarar, qué dice o deja de decir. El TS da validez a su declaración confesoria siempre y cuando concurran los siguientes elementos, expuestos en el Fundamento Jurídico 15º:
En definitiva, puede concluirse que la prueba de confesión del acusado puede operar como una prueba sin conexión de antijuridicidad con la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó con los requisitos anteriormente mencionados: a) previa información de los derechos constitucionales del inculpado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) con asistencia de su letrado y c) mediante una declaración plenamente voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar su espontaneidad, d) teniendo por escenario el Plenario, o acto del juicio oral, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión, e) con conocimiento de que se ha planteado por la defensa la posible anulación de la prueba de la que pudiera proceder el conocimiento inicial determinante de la imputación, de manera que pueda verificarse que la confesión fue exponente de la libre voluntad autodeterminada del acusado y no viciada por la realidad derivada del resultado de la prueba ilícita (SSTS 2/2011, de 15 de febrero, 91/2011, de 9 de febrero, 730/2012, de 26 de septiembre, 912/2013, de 4 de diciembre y 649/2013, de 11 de junio, entre las más recientes)”.

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El concepto “tratamiento médico” al efecto del delito de lesiones

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Como todos sabemos, el tratamiento médico es lo que diferencia el delito de la simple falta, no haberlo necesitado para recuperarse del ataque o accidente.

A tal efecto, la STS 240/2014, de 6-II, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, establece en su Fundamento Jurídico segundo:
En reiterados precedentes hemos declarado que el tratamiento médico (por todas SSTS. 153/2013 de 6.3, 650/2008 de 23.10), es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

En efecto prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

En este sentido se debe considerar tratamiento aquel en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, (SSTS. 614/2000 de 11.4, 1763/2009 de 14.11), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, si oye respectivamente, la indicación medica”.

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Wikipenal ahora como revista electrónica

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WIKIPENAL, una de las más completas páginas web de Derecho penal en habla hispana, ha lanzado recientemente un boletín de jurisprudencia y doctrina comentadas.

En el primer número de este formato, que podéis descargar gratuitamente en el enlace de arriba o a través del blog de uno de sus fundadores, Salvador Viada, JusticiaImparcial, podréis encontrar los siguientes contenidos:
“Planta de coca”, por Salvador Viada, Fiscal del TS.
“Cuestión de competencia”, en materia de delitos TIC, por Javier Huete, Fiscal del TS.
“El deber del Fiscal de solicitar la aclaración respecto a los antecedentes penales”, escrito por mí.
“Prontuario de Convenios de Cooperación Jurídica”, por Eduardo Fungairiño, Fiscal de Sala.
“TEDH: Presunción de inocencia. Caso Karaman c/ Alemania”, por Salvador Viada.
“Falsedad ideológica impune: Doctrina de la Sala”, por Salvador Viada.
“Nuevas directivas del Consejo Europeo para combatir el fraude del IVA”, por María Teresa Gálvez, Fiscal de la Fiscalía Especial Anticorrupción.

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El delito fiscal (IV): Prescripción de la defraudación del IVA

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La reciente Sentencia de la Audiencia de Coruña 370/2014, de 19-II, Sección 1ª, ponente Ilmo. Ignacio Alfredo Picatoste Sueiras, desestima un recurso de apelación contra una sentencia de un Juzgado de lo Penal de la misma ciudad, que se vertebró sobre dos únicos motivos.

Una primera cuestión que me parece interesante es la que consta en el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Penal, y es la relativa a que la exacción de la cuantía de la multa (más de 245.000 €), la responsabilidad civil (más de 122.000 €) y los intereses moratorios del art. 58 LGT, queda a disposición de la AEAT. Esta es una medida anómala en el procedimiento penal español porque lo usual es que el órgano judicial sea siempre el que ejecute y aquí se da el problema de que en caso de disputa el eventual recurso en sede de ejecución no se hace directamente contra una resolución judicial sino contra actos de un ente distinto del Juzgado. Los pros son evidentes, ya que, frente a la habitual lentitud para poder ejecutar el pronunciamiento pecuniario, Hacienda no se suele ir con demasiadas florituras o delicadezas y cobra rápido.

PRESCRIPCIÓN
Tal como señala el ponente, hay que distinguir el plazo para Hacienda para poder reclamar las cuantías que es bien distinto del plazo penal de prescripción. En este hay que verificar dos extremos: 1) Que no hayan pasado 5 años desde el día de finalización del periodo de liquidación voluntaria del IVA (30 de enero del año en cuestión) y 2) Que no se interrumpa el proceso durante 5 años. En el caso de la sentencia, el imputado estuvo intentando eludir hasta el final su citación con la finalidad de poder obtener la prescripción y sólo la amenaza de detención hizo que compareciese.

Tal y como ya comentamos en este post respecto a las SSTC 1, 2 y 32/2013, la prescripción es una institución con alcance de derecho fundamental, en la modalidad de tutela judicial efectiva.

DILACIONES INDEBIDAS
En realidad, esto no es una cuestión exclusiva del delito fiscal. En el caso que nos ocupa el tribunal rechaza su aplicación, como hizo el de la primera instancia, porque 1) Formalmente no se introdujo ni en conclusiones provisionales ni en las definitivas, lo que causaría indefensión para las acusaciones. Si se admite en informe verbal cuando las acusaciones ya no tienen posibilidad de alegar se les causa indefensión tal y como acertadamente expone la Audiencia y con cita de la STS de 16-VII-2011, recurso 2507/2008, que me guardo ante lo habitual de este vicio procesal de algunas defensas de introducir cuestiones jurídicas sorpresivamente o, como dice el tribunal, per saltum.

Señala también el tribunal que las dilaciones indebidas no son una suerte de degradación de la prescripción (en palabras llanas rebajar la pena cuando “casi casi” se libra del delito por su prescripción), sino que procede únicamente por retrasos imputables al órgano judicial y que sean meritorios.

A diferencia de otras Audiencias (y esto lo anoto para una comentarista habitual del blog en otro foro), esta sección impone las costas procesales de la segunda instancia al recurrente, al no haber estimado ninguno de los motivos del recurso.


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Atraco a mano armada y menor entidad. Éxito en la segunda instancia

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La reciente STS 758/2014, de 25-II, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, trae a colación un delito que desgraciadamente se comete a diario en nuestras ciudades: el atraco a mano armada.

Desde la reforma en 2003 del art. 242 Cp que engloba el robo con violencia o intimidación, el subtipo agravado de uso de armas e instrumentos peligrosos y el subtipo de menor entidad en la violencia o intimidación, se han generado algunos problemas interpretativos que, pese a todo, no son nada en comparación con los que hubo en tiempos.

La redacción original del art. 242 Cp castigaba con una pena de 2 a 5 años de prisión todo robo con violencia o intimidación, lo cual generaba situaciones materialmente injustas, como equiparar las penas de un atraco con una pistola al de alguien que quería pasar la cola del supermercado y que,  al descubrirse que intentaba llevarse algún producto, empujaba a la cajera o al vigilante, y tenía la misma pena. El TS, además, en 2001 cerró una jurisprudencia en la que se venía a señalar que, en casos como el ejemplificado del supermercado, había una violencia sobrevenida y no estábamos ante una simple suma de falta de lesiones y falta de hurto. Por ello, el legislador modificó en 2003 el Código penal para diferenciar más las penas entre la de menor entidad, que puede quedarse en un año de prisión, y la modalidad agravada.

En el caso que nos ocupa con la sentencia arriba enlazada, la Audiencia de Madrid condenó por el tipo atenuado a un sujeto que le pegó al cuerpo a una cajera de un supermercado DIA unas tijeras, se llevó 190 € y la dejó libre inmediatamente. El Fiscal recurre y prospera su pretensión, elevando el TS la pena de 2 años a 4 años 3 meses y 1 día de prisión (era, además, reincidente).

Además, concurre que, sin modificar los hechos probados, al ser una cuestión puramente jurídica la que había que dilucidar, puede modificarse en perjuicio del condenado la sentencia de la primera instancia sin escucharle personalmente (el TS tiene declarado en acuerdo de pleno no jurisdiccional que la casación no tiene prevista legalmente la audiencia del acusado), respetando así toda la jurisprudencia del TEDH y TC español.

Dice el Fundamento Jurídico primero punto 2:
2. Esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto de la ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor, que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos (STS nº 610/1998, de 30 abril); y de otro lado, que el criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así en presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de valorarse "además " las restantes circunstancias del hecho.
Una vez que se ha considerado compatible el uso de armas o instrumentos peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, como ya hemos señalado, esta Sala ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso (STS nº 355/2000, de 28 febrero), llega a
colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación. (Colocar un cuchillo en el abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo; o colocar una navaja a la altura del cuello, STS nº 659/2008, de 24 septiembre).
Por otro lado, la jurisprudencia (STS nº 458/2009, de 13 abril) ha rechazado que las manifestaciones del autor advirtiendo a la víctima de la no causación de males físicos si obedece sus indicaciones, puedan considerarse fundamento de la menor entidad de la intimidación, en tanto que, precisamente, suponen la amenaza de utilización inmediata del arma o instrumento peligroso que se coloca sobre el cuerpo del amenazado.”.

El TS, citando además su STS 861/2001, señala que las tijeras han de ser consideradas en todo caso como instrumento peligroso.

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Estafas (XI): Estafa inmobiliaria careciendo de licencia y proyecto y sin voluntad de edificar

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La reciente STS 865/2014, de 6-III, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, versa sobre una compraventa de un primer piso, con plaza de garaje y trastero, en el que la compradora abonó 13.200 € entre un primer desembolso y unos pagos mensuales, mientras que el promotor se quedó con el dinero sin construir absolutamente nada. Se da la circunstancia de que el promotor omitió el “pequeño detalle” de que carecía de licencia de edificación y del correspondiente proyecto y además nunca tuvo la más mínima intención de edificar. No deja de ser un riesgo muy grande comprar sobre plano.

Al final del Fundamento Jurídico 4º, respecto a lo que se conoce como el negocio jurídico criminalizado y respecto al “nervio” del delito de estafa que es el engaño bastante, podemos leer:
“…En la modalidad de negocio jurídico criminalizado, a la que seguidamente nos referiremos, el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.
En esta variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SSTS 12 de mayo de 1998, 23 y 2 de noviembre de 2000, 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013, de 16 de mayo, entre otras).
Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado (STS 26 de febrero de 1990, 2 de junio de 1999, 27 de mayo de 2003 y núm. 400/2013, de 16 de mayo, entre otras)”.

Ya en el Fundamento Jurídico 5º, se exponen las primeras obligaciones del constructor, que son:
Ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado
por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido",  y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devoluciónde las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando ladoctrina jurisprudencial mayoritaria.”.

Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo, la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/68 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva (SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, entre otras)”.

Sin embargo, en el Fundamento 6º se señala por qué se puede subsumir también dentro del delito de estafa.

En el Fundamento Jurídico 7º, 4º párrafo, se señala como indicios del engaño bastante, elemento indispensable de la estafa, que se decía en el contrato de compraventa que se tenía la licencia de obras, siendo falso dicho extremo, no teniendo tampoco el proyecto de obra redactado por arquitecto. A esto señala el TS:
Es indudable que nos encontramos ante un engaño relevante, y determinante del desplazamiento patrimonial, pues las normas de la experiencia nos dicen que difícilmente se abonan anticipadamente cantidades relevantes para la adquisición de una vivienda, si el comprador conoce que el edificio proyectado ni siquiera cuenta con licencia de edificación. Precisamente por lo determinante de esta información, es por lo que el recurrente la incluyó en el contrato, con la finalidad de engañar a la compradora, y aparentar una seriedad contractual de la que carecía.
En segundo lugar se afirma igualmente en el contrato que el edificio cuenta con un proyecto de obra realizado por el arquitecto Pedro Francisco , lo que tampoco responde a la realidad, pues, como destaca la Sala sentenciadora dicho proyecto no se ha aportado al procedimiento, resultando sencillo hacerlo, constando únicamente la fotocopia de una factura de un proyecto básico de obra, seguridad y salud, emitido por una entidad diferente, a la que la Sala no otorga eficacia probatoria alguna. Es claro que caso de conocer la compradora que además de carecer de licencia, también carecía el vendedor de un proyecto arquitectónico para el edificio que afirmaba querer construir y en el que le vendió un piso ficticio, difícilmente se habría desprendido de cantidades anticipadas para la compra.
En tercer lugar ha de tenerse en cuenta que el recurrente se desprendió del solar, sin devolver antes o después dinero alguno a la denunciante, siendo claro que en ese momento conocía ya la absoluta imposibilidad de construir y sin embargo no consta que lo notificara a la compradora, ni que hiciese gestión alguna para retornarle las cantidades percibidas, lo que pone de relieve que su intención era la de incumplir las obligaciones contractuales asumidas.
Lo que se ratifica por el hecho de que el recurrente cerró la oficina y desapareció, no atendiendo las reclamaciones de la perjudicada, así como por las escasas explicaciones aportadas sobre las razones de no construir, alegando únicamente problemas de financiación que ni siquiera intentó acreditar.”.

Concluye señalando que ni hubo cuentas separadas, ni aval, ni seguro, tal y como exigen la LOE, con lo que a juicio del TS queda más que claro que la falta de diligencia en el cumplimiento de los requisitos de la Ley de ordenación de la edificación, señalan una inequívoca voluntad de no edificar y que se amparó el condenado en su condición profesional de constructor para engañar a la víctima.

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Dolo eventual: Lanzar un vaso y daño no pretendido

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La STS 6397/2013, de 20-XII, ponente Excmo. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez, confirma una sentencia de la Audiencia de Barcelona contra el recurso del Fiscal.

Una madrugada del verano de 2010 dos mujeres se encuentran dentro de un bar, siendo que una empuja a la otra y tal cual se está incorporando, le lanza a la caída un vaso que le causa una contusión ocular que le hace perder la visión en el ojo izquierdo.

La Audiencia condenó a la acusada únicamente por un delito de lesiones dolosas del art. 147. 1 Cp, en concurso con un delito de lesiones imprudentes del art. 152. 1. 2º Cp, considerando que no hubo intencionalidad en causar esa concreta lesión.

La Fiscalía, por el contrario, considera que hay un caso de dolo eventual, es decir, la acusada se debía representar que con un lanzamiento de un vaso, a 2-3 metros de distancia, se podía causar una lesión grave, sin necesidad de que se pueda anticipar con total exactitud dónde caerá el golpe (cuando se dispara con un arma a varios metros, por ejemplo apuntando a la cabeza, puedes dar en el cuello, en el corazón, en un pie o fallar, en función de diversos factores).

El TS rechaza el recurso de la Fiscalía tendente a la condena por el art. 149. 1 Cp (causar intencionalmente la pérdida de la visión), ya que la sentencia de la Audiencia, en sus hechos probados, señaló que lo lanzó “hacia dicho lugar”, o lo que es lo mismo, hacia donde estaba la caída que se encontraba en movimiento incorporándose.

Por otro lado, el TS rechaza aplicar el art. 148. 1 Cp (lesiones con instrumento peligroso) dado que tanto la Fiscalía de Barcelona, como la acusación particular, no lo citaron en ningún momento. Este punto me parece un tanto forzado al ser un delito homogéneo, se siga la calificación que se siga (lesiones en cualquier caso).

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Tráfico de drogas (IX): Dos sentencias sobre cocaína

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La STS 867/2014, de 10-III, ponente Excmo. Antonio del Moral García, estima un recurso de casación interpuesto por la Fiscalía contra una sentencia de la Audiencia de Barcelona que había condenado a un sujeto por la modalidad atenuada de tráfico de drogas (“escasa entidad del hecho”, art. 368. 2 Cp), en vez de por la ordinaria (368. 1 Cp).

Se ocuparon 53’44 gramos de cocaína, con riqueza del 18%, lo que equivale a 9’61 gramos. Al final del Fundamento Jurídico 4º, se recuerda la jurisprudencia citada en el informe del Fiscal en causas similares:
SSTS 878/2011, de 25 de julio, 981/2012, de 11 de diciembre, 900/2012, de 19 de noviembre, 111/2012, de 6 de marzo, 323/2012, de 19 de abril, ó 86/2012, de 15 de febrero”.

Esta estimación supone una imposición de 3 años de prisión frente a los 2 impuestos por la Audiencia de Barcelona.

La STS 861/2014, de 11-III, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, que estima parcialmente el recurso de una condenada por la Audiencia de Cádiz.

Una mujer iba de acompañante en una moto hasta llegar a un establecimiento vigilado por la Policía Nacional. Salió y sacó del maletero de la moto unos paquetes que repartió entre dos hombres. Fueron interceptados ambos, resultando ser cocaína lo que respectivamente se habían metido en una funda de gafas y en los pantalones. La Audiencia de Cádiz le impuso 2 años de prisión y 78 € de multa, así como el comiso de la moto.

Esta sentencia es muy importante de cara al art. 66 Cp, que delimita pormenorizadamente (Fundamento Jurídico 2º). En lo que interesa para el caso que nos ocupa, la Audiencia de Cádiz, según el TS, no fundamentó mínimamente por qué impuso 2 años de prisión en vez de la pena mínima.

En otro orden de cosas, revoca el comiso de la moto con esta palmaria argumentación, al final del Fundamento 2º:
la Sala se limita a acordar el mismo, así como el de la droga intervenida, a tenor de lo establecido en el art. 374 sin explicar las razones de tal pronunciamiento -salvo la genérica referencia en el factum de que el acusado pilotaba el ciclomotor modelo Praggio Zip, matricula Y-....-YYV , y es donde llevaba la droga que vendió a los dos reseñados- falta de motivación relevante cuando ni siquiera consta que el acusado sea el propietario del ciclomotor, y que debe conllevar la estimación del motivo al no poder ser suplida por esta Sala, dada la naturaleza de control de la interpretación de la Ley que tiene la casación y porque esta cuestión se ha suscitado en el marco de un recurso formalizado por el acusado, sin que pueda, por tanto, en este contexto suplir la falta de fundamentación de la instancia, en contra del propio recurrente (SSTS. 1998/2002, de 28.12, 11/2011 de 1.2, 969/2013 de 18.12).”.

Es decir, para el comiso no basta que se usase el vehículo en la venta sino que: 1) Ha de ser del mismo acusado, 2) Ha de acreditarse, 3) Se han de recoger expresamente en la sentencia los dos puntos anteriores.


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La espía embarazada despedida: La reciente STC 31/2014

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La Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2014, de 24-II y publicada en el BOE de ayer 25-III, anula la resolución del Secretario de Estado, Director del CNI y las sentencias de un Juzgado Central de lo Contencioso y de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional.

Una trabajadora personal estatutario temporal del CNI, cuyo nombre en este caso es enmascarado tras sus siglas, fue “dada de baja” por el Secretario de Estado, que a su vez es Director del CNI, tras seis años de ejercer sus funciones. El Juzgado Central de lo Contencioso nº 12 rechazó la demanda de nuestra espía por vulneración de los arts. 14 CE (no discriminación), 15 CE (integridad física y psíquica) y derecho a la igualdad en el acceso a los cargos públicos (23. 2 CE), al considerar que no había prueba de que el cese tuviese relación con el embarazo de la misma. La Audiencia Nacional rechazó también su recurso. Los argumentos de la demandante fueron: 1) Que nunca había sido ni sancionada ni expedientada, 2) Que había sido valorada positivamente en todas las evaluaciones anuales, 3) Que fue designada para operaciones en el exterior, 4) Que fue promovida a jefa de sección, 5) Que se le reconoció la productividad por su especial rendimiento, y 6) Que no se aportó tacha alguna de su valía profesional.

La Abogacía del Estado se opone a la admisión al entender que no se puede guiar su trabajo por parámetros de la función pública civil o militar (he tenido que leer esto dos veces, porque no me podía creer que un funcionario bajo el deber de legalidad pueda sostener que hay derechos constitucionales que ceden sin haber una norma concreta que por la singularidad de la situación establezca la excepción).

El Fiscal ante el TC, por el contrario, interesa que se conceda el amparo a la demandante y señala que en caso de embarazo existe también para las Administraciones la inversión de la carga de la prueba (esto es, que es la Administración que ha de probar que el despido, en este caso, se produce por una circunstancia ajena al embarazo). Critica el Fiscal que el Juzgado Central no acordó una serie de informes interesados por la demandante causándole indefensión. El Fiscal sostiene que también la Audiencia Nacional vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante al no entrar a valorar la alegación de la nulidad de la actuación del Juzgado Central.

El TC, en el Fundamento Jurídico 3º de la sentencia, desgrana el contenido del derecho a la igualdad y no discriminación.

Después, el TC concreta que la demandante se quedó embarazada en el mes de marzo de 2010 de su segundo hijo, que en abril congelan su paso a personal permanente (recordamos que era temporal) y es en septiembre, con 5 meses de embarazo, cuando es cesada. Es decir, la Administración no podía desconocer su situación de embarazo. Por lo tanto, procedía pasar a la Administración el “tanto de culpa” (probado que hay embarazo y que este se conocía, demostrar que el despido se produjo por un móvil no discriminatorio). La Administración simplemente cubrió un formulario de inidoneidad sin concretar causa de tacha hacia la trabajadora.

En octubre de 2010, recordamos ya después de ser cesada, la Asesoría Jurídica hizo referencia a dos informes negativos que fueron pedidos por la demandante ante el Juzgado Central y como le dijeron que eran secretos se aquietó y no reiteró el Juzgado su unión, pese a la insistencia de la demandante.

En resumen, el TC considera que hubo violación del derecho a la igualdad y no discriminación (14 CE), ya que la Administración no probó nada, al no aportar nada a la causa. El TC, siguiendo la alegación del Fiscal, señala a la Sentencia del TEDH de 15-XI-1996, Chahal vs Reino Unido, por la que no cabe a la Administración alegar el carácter confidencial bajo una simple alegación de problema de seguridad nacional o terrorismo.

Por suerte, aunque haya sido más de 3 años después, ha acabado triunfando la razón.

Estás despedido



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Habeas Corpus (IV): Comparecencia ante Secretaria Judicial ilegal

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Hemos escrito recientemente en este post sobre la STC 12/2014, en este otro sobre la STC 21/2014 y en este otro sobre la STC 95/2012.

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 32/2014, de 24-II (BOE de este martes 25-III), otorga el amparo a un ciudadano que fue detenido por un delito de maltrato psicológico.

El mismo solicitó el Habeas corpus por: 1) No haber sido informado de las razones de la detención, 2) Serle comunicado que no pasaba a disposición judicial hasta las 10:00 del día siguiente (esto es, que tendría que hacer noche en el calabozo), hora en la que se trasladaba a todos los detenidos del partido judicial a las dependencias judiciales.

El caso es que se tramitó su traslado, a diferencia de las SSTC 12 y 21/2014, y quien vio personalmente al detenido fue la Secretaria Judicial.

Además, ya en sede judicial, el abogado amplió los motivos a un tercero, consistente en la falta de higiene del calabozo.

En esta ocasión, a diferencia de las anteriores, el Fiscal ante el TC no informa favorablemente el recurso de amparo por: 1) Ser los términos de maltrato psicológico claramente comprensibles, 2) Que fue trasladado al Juzgado tan pronto se solicitó el Habeas corpus, 3) Que no se practicó ni propuso ningún tipo de prueba sobre el estado de los calabozos respecto al punto de la higiene.

El TC otorga el amparo por el simple hecho de la nulidad de la actuación de la presentación ante la Secretaria Judicial, cuando es algo más que claro, desprendiéndose de la propia Ley Orgánica, que el competente es el Juez de Instrucción. Debemos añadir que es preocupante que un órgano adopte competencias judiciales, máxime cuando el art. 508. 1 del Código penal claramente dice:
La autoridad o funcionario público que se arrogare atribuciones judiciales o impidiere ejecutar una resolución dictada por la autoridad judicial competente, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”.

No consta qué ocurrió para que en el Juzgado estuviese presente la Secretaria y no así el Juez, si bien nos remitimos a lo ya dicho en el post de la STC 95/2012 (primer párrafo de este post), en el sentido de que la Ley Orgánica de 1984 debería actualizarse, ya que no se puede pretender que un único juez de guardia esté durante las 24 horas, 8 días seguidos, con plena disponibilidad, al albur de que cada detenido pueda plantear un Habeas corpus por los motivos más peregrinos imaginables.

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Tenencia ilícita de armas. En especial defensa eléctrica

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Sobre tenencia ilícita de armas ya tenemos en este blog ESTE POST respecto a un bastón-estoque.

Buscando otra cosa, que además nada tenía que ver, me encontré ayer esta interesante STS 5252/2010, de 6-X, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, que rechazó un recurso de la Fiscalía de Álava contra una sentencia absolutoria de la Audiencia de la misma capital, por delitos de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas. La Fiscalía recurrió únicamente el pronunciamiento absolutorio de la tenencia ilícita de armas por una defensa eléctrica, siendo rechazado el recurso por la ausencia de pericial sobre peligrosidad de la misma.

En el Fundamento Jurídico 1º, párrafo séptimo sobre todo, se enumeran los requisitos para poder hablar del delito:
Primero(y obvio): Que el objeto sea materialmente arma.
Segundo: Prohibido por la ley o el reglamento preconstitucional, pero no las que se puedan incluir por simple Orden Ministerial, en relación con los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas. La sentencia recoge la jurisprudencia constitucional de la remisión por ley penal en blanco en los casos de normas preconstitucionales y también la reserva de ley en sentido estricto.
Tercero: Que el arma, por sus condiciones y circunstancias, sea potencialmente peligrosa para la seguridad ciudadana (remitiéndose a la STC 111/1999, de 14-VI). (Este fue el motivo del fallo del recurso de la Fiscalía: sin pericial mal se puede saber si la defensa era potencialmente peligrosa o no).

Algunas armas concretas:
Por tal razón, la STS de 20-12-2000 no consideró arma prohibida el rifle  provisto de silenciador; la nº 74 de 22-1-01, el sable; la nº 163 de 9-2-01, el spray de defensa personal; la de 17-2-03 el silenciador; y la nº 1160/04, de 13-10-04, la navaja  de 14 cms. de hoja; la de 18-11-2004 la navaja de un solo filo y 12,5 cms. de hoja; la nº 369/2003 de 15-3-2003, excluyo del carácter de arma prohibida la pistola de aire  comprimido apta para disparar bolas de plástico de 6 mm. de diámetro, por no aceptar una interpretación extensiva contra reo de las previsiones de la letra H) del art. 4.1 del RD que aprueba el reglamento de Armas. La STS nº 953/2001 de 18-5-2001 considera, en cambio, arma prohibida a la estrella ninja o xiriquete, y la 1350/2004 de 18-11-2004, al bolígrafo-pistola con un cartucho en la recámara”.

Nadie dudaría del carácter de arma prohibida que se atribuye a "las armas de fuego largas de cañones recortados" a que se contrae el apartado g) del mentado artículo 5º del Reglamento de armas”.

Respecto a las defensas eléctricas (Fundamento Jurídico 3º):
Así en la STS. 1390/2004 de 22.11, existía un informe pericial, ratificado en la Vista, que precisaba que la defensa eléctrica... funciona correctamente, su alto voltaje (65.000 v) y baja intensidad, actúan sobre el organismo con un efecto paralizante temporal, pero que si es persistente puede producir lesiones graves, máxime si se trata de enfermos crónicos, cardiacos o con dispositivos electrónicos implantados en el organismo.
En la STS. 1271/2006 de 19.12, un informe de la Brigada Provincial de Madrid de "balística forense, en el sentido de que la defensa eléctrica es "un arma de defensa que produce descargas eléctricas de alto voltaje y baja intensidad", cuya utilización produce el efecto de "descontrolar los movimientos musculares, dependiendo sus efectos de la intensidad de la corriente y de la duración de la misma".
Y en la STS. 1511/2003 de 17.11, un informe pericial que manifiesta que "se trata de un objeto que emite pequeñas descargas de entre 35 y 50 mil voltios, siendo arma de defensa que puede provocar fuertes contracciones con descontrol del sistema neuromuscular y posibilidad de originar perdida de equilibrio..."”.

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