¿Hay homogeneidad entre el robo y la utilización ilegítima de vehículo?

February 19, 2014, 10:30 pm

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Este post trata sobre un problema eminentemente práctico y que todo penalista, antes o después, se encontrará en su carrera y que no llega precisamente muchas veces al TS. ¿Es lícito que se acuse a alguien de robo (con fuerza, con violencia o con intimidación), y se le condene por el delito de utilización ilegítima de vehículo (244 Cp)?

La STS 3791/2013, de 8-VI, ponente Excmo. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez, trata la problemática, confirmando una sentencia de la Audiencia de Valencia que condenó a un sujeto, entre otros delitos, por uno de utilización ilegítima de vehículo. En el Fundamento Jurídico 1º se dice:

“Se cuestiona también la homogeneidad entre el delito de robo con violencia e intimidación (junto con el de detención ilegal y falta de lesiones) objeto de acusación y el de utilización ilegítima de vehículo de motor, por el que se ha condenado. Se señala que en el escrito de acusación del Fiscal se dice que el vehículo "fue trasladado" por el recurrente, sin explicar cómo y cuándo se hizo esto; y que a tenor de lo afirmado en los hechos y en los fundamentos de derecho, lo realmente atribuido a Carlos José es la actividad posterior a un delito contra el patrimonio en el que él no había participado; pues la sustracción se produjo el 5 de noviembre de 208 y el auto fue recuperado el 12 de marzo de 2009, cuando resulta que en enero de este mismo año se registró el chalet habitado por aquél y el vehículo no estaba allí; y nada permite saber dónde pudiera haberse hallado durante ese tiempo ni en poder de quién, y apareció correctamente estacionado y sin huellas de ningún forzamiento.

Las objeciones, a la vista de lo que acaba de exponerse, son dos: la falta de homogeneidad de los delitos de referencia y, consecuentemente, en el caso de que esto hubiera sido cierto, la vulneración del principio acusatorio, con la también subsiguiente conculcación del derecho de defensa; y la ausencia de prueba de la intervención del que recurre en el uso y el traslado del turismo.

Pues bien, en cuanto a lo primero, tiene razón la Audiencia al poner de manifiesto que, en lo que hace a la forma de relación con el objeto que se da en cada uno de los supuestos típicos de referencia, entre una y otra figura delictiva cabe apreciar fundamentalmente una diferencia de grado en lo que, en todo caso, constituye una forma de privación al propietario de una (esencial) de las facultades inherentes al poder de disposición. Tanto es así, que el propio art. 244,3º Cpenal subraya bien gráficamente esa proximidad conceptual. Y no puede perderse de vista que, en el caso de que se trata, aquella privación fue tan dilatada en el tiempo que, en sus efectos, la proximidad de las situaciones resultantes es particularmente intensa; lo que aparece reforzado por el dato de que la sustitución de las matrículas originales por otras es claramente demostrativo de una voluntad de evitar la identificación del turismo y la devolución a su propietario, obviamente, con el fin de mantener con carácter permanente la situación de desposesión.

El Fiscal ha hecho, asimismo con razón, hincapié en esta dimensión del asunto, con cita de dos sentencias de este tribunal (de 10 de mayo de 1990 y 11 de noviembre de 1992 ) que abundan en lo argumentado por la sala.

Dicho esto, es preciso subrayar que, además, la defensa no sólo tuvo oportunidad de proyectar su actuación sobre este aspecto del asunto, sino que admitió, incluso, la utilización del auto por parte del recurrente, por más que postulando su falta de conocimiento del dato de que pudiera haber sido arrebatado a su propietario, algo ciertamente inverosímil, según lo que a continuación se dirá.

Por tanto, la primera parte de la objeción que da contenido al motivo carece de fundamento.

Pero es que lo mismo puede decirse de la segunda, con sólo reparar en que Carlos José admitió que el Audi sustraído estuvo en su domicilio, que fue él quien lo condujo hasta Sanlúcar de Barrameda; lo que explica, en fin, el hallazgo de la huella de uno de sus dedos en el mapa encontrado en el interior del mismo.

Por otro lado, tampoco podría olvidarse que la acción relativa al automóvil tiene un contexto tan cargado de significación antijurídica como el que resulta de solo considerar todo lo hallado en la vivienda de aquél y su entorno, minuciosamente descrito en los hechos. Que incluía la motocicleta Yamaha sustraída también al titular del Audi y una diversidad de placas de matrículas, que difícilmente podrían tener otro objeto que el de ser utilizadas para sustituir a las originales de algún vehículo.

Así las cosas, tomando en consideración la totalidad de estos datos, solo resta concluir que la única hipótesis realmente explicativa y plausible, en términos de experiencia corriente es la de la acusación, que el acusado tuvo la oportunidad de discutir en el juicio, por lo que no se vulneró ninguna de sus garantías procesales”.

Con todo ello, especialmente la parte puesta en negrita, cabe destacar la homogeneidad de los delitos, esto es, que si el Tribunal condena por el delito del art. 244 Cp, cuando el Fiscal y/o otras acusaciones sólo la han formulado por robo común, no se vulnera el principio acusatorio.

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Conclusiones de la Instrucción 1/2013 de la FGE, relativas a la intervención concursal del Fiscal

February 20, 2014, 10:30 pm

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1ª El dictamen del Fiscal en la sección sexta ha de reflejar sus propias conclusiones, examinando lo actuado desde la más absoluta autonomía e imparcialidad. Puede perfectamente calificar como fortuito el concurso pese a la calificación de culpable alcanzada por los administradores, y puede, desde luego, calificar el concurso de culpable pese a la calificación fortuita de los administradores.

2ª A la vista del efecto que otorga la Ley al vencimiento del plazo, los Sres. Fiscales, inmediatamente que se les dé traslado, si por la complejidad del expediente o por cualquier otra causa prevén dificultades para emitir el dictamen en diez días, solicitarán del Juzgado la ampliación del plazo.

Si el informe de los Administradores no reuniera los requisitos mínimos previstos en el art. 169.1 LC, podrán los Sres. Fiscales interesar del Juzgado que se requiera a los mismos para que subsanen los defectos, con suspensión del plazo para emitir el dictamen.

3ª El Fiscal tiene obligación de dictaminar en plazo, y el hecho de que la Ley interprete el silencio como una no oposición al informe de los administradores en absoluto empaña esta obligación legal.

4ª El contenido del informe del Fiscal debe extenderse a los mismos extremos que se prevén para el informe de los administradores, esto es, debe ser un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores (art. 169.2).

Deberán los Sres. Fiscales adaptar el dictamen a la estructura básica de la demanda, con expresión de hechos, fundamentos de derecho y petitum.

5ª Los Sres. Fiscales deben pronunciarse en su dictamen sobre el plazo de inhabilitación al que deben ser condenados los responsables.

6ª Los Sres. Fiscales habrán de impetrar en sus dictámenes cuantas medidas consideren que deben ser impuestas, a fin de evitar alegaciones sobre incongruencia.

7ª Como regla general, se atribuye el despacho del dictamen en estas piezas a los Fiscales asignados a las Secciones de lo Civil, debiendo actuar debidamente coordinados con los Fiscales de las Secciones de Delitos Económicos.

8ª Deberán igualmente conocer las Secciones de lo Civil de las cuestiones de competencia que pudieran plantearse (art. 12).

9ª Del mismo modo, las Secciones de lo Civil intervendrán en el procedimiento para la adopción de medidas cautelares previsto en el art. 1 de la LORC.

10ª La regla general podrá exceptuarse, de modo que las Fiscalías, en ejercicio de sus facultades autoorganizativas, si la eficacia del servicio así lo aconseja, podrán encomendar el despacho de los procedimientos concursales a las Secciones de Delitos Económicos, poniéndolo en conocimiento de la Fiscalía General del Estado.

11ª El Fiscal Jefe de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo como Fiscal de Sala Delegado del Fiscal General coordinará la intervención de los Fiscales en los procedimientos concursales, incluso cuando se asignen estas funciones a las Secciones de Delitos Económicos.

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Conclusiones de la Circular 4/2010 de la FGE, de la investigación patrimonial en el proceso penal

February 21, 2014, 10:30 pm

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PRIMERA.- Se mantiene la vigencia de las Instrucciones no 1/1992, sobre tramitación de las piezas de responsabilidad civil, nº 8/2005, sobre el deber de información en la Tutela y Protección de las Víctimas en el Proceso Penal, nº 2/2008 y nº 1/2010 sobre las funciones del Fiscal en la fase de Instrucción y en la de ejecución de los procesos penales, respectivamente, y se reiteran el contenido de las mismas respecto de las obligaciones de los Sres. Fiscales en aras a la protección de los derechos de las víctimas y de los perjudicados por el delito.

SEGUNDA.- A los efectos indicados en la anterior conclusión, los Sres. Fiscales deberán interesar del Juzgado de Instrucción o, en su caso, del órgano jurisdiccional correspondiente la investigación exhaustiva de los bienes del inculpado, para cuya localización, en virtud de lo dispuesto en el art. 614 LECRIM, es de aplicación directa en el proceso penal la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, particularmente en sus artículos 589.2, 590 y 591.

TERCERA.- Los Sres. Fiscales en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 650 Y 781.1 LECRIM deberán concretar en los escritos de calificación provisional o de acusación la suma a la que alcanza el contenido de la responsabilidad civil que es objeto de reclamación o los criterios en base a los que se ha de determinar su cuantía, identificando a la persona o personas a las que se atribuye dicha responsabilidad, así como la sucinta descripción del hecho en virtud del cual la hubieren contraído.

CUARTA.- En fase de ejecución de sentencias, los Sres. Fiscales deberán velar por la satisfacción completa de la responsabilidad civil en los términos dispuestos en el fallo de las mismas, debiendo oponerse al archivo de las ejecutorias mientras no quede acreditado el pago de las indemnizaciones derivadas del delito o la verdadera situación de insolvencia del condenado. En este último caso, se solicitará el archivo provisional y se instará periódicamente, de conformidad con los criterios que deben establecer los Sres. Fiscales Jefes, la revisión de las ejecutorias en esta situación para averiguar si el condenado ha venido a mejor fortuna, hasta que prescriba el plazo para exigir las indemnizaciones civiles concedidas.

QUINTA.- Las solicitudes realizadas por los Sres. Fiscales interesando el comiso deberán extenderse a todos los efectos, medios, instrumentos, bienes y ganancias provenientes del delito o falta, incautados en el curso de la tramitación del correspondiente procedimiento penal. Dichas peticiones, particularmente las formuladas en los escritos de acusación o calificación, deberán contener además de la narración de los hechos constitutivos de la correspondiente infracción penal, la identificación de los efectos, medios, bienes o ganancias, así como la especificación de las circunstancias fácticas de las que resulte su vinculación con la infracción penal, ya sea por que han servido para su preparación, ejecución o bien porque proceden de la misma, indicando, en su caso, las transformación precedentes. Igualmente citarán concretamente las normas que resulten aplicables.

SEXTA.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 128 CP, los Sres. Fiscales vigilarán que en la aplicación del comiso no se produzcan situaciones contrarias al principio de proporcionalidad, debiendo tenerse en cuenta que, como se expresa en el apartado 3.3 de la presente Circular, únicamente rige este principio en relación con el comiso de efectos e instrumentos del delito o falta, pero no es de aplicación respecto de las ganancias o productos obtenidos mediante la actividad delictiva, los cuales han de ser decomisados en su totalidad.

SÉPTIMA.- Para hacer posible el cumplimiento del comiso de valor equivalente, los Sres. Fiscales procurarán que en el curso de la tramitación del procedimiento penal se cuantifique el valor de los medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado el delito, así como el producto y ganancias derivadas de la actividad criminal, de forma que cuando no sea posible su comiso por perdida, desaparición o irreivindicabilidad, se proceda por sustitución de los mismos (por valor equivalente) al decomiso de los bienes de origen lícito del responsable.

OCTAVA.- En virtud de la nueva regulación sobre el comiso ampliado - efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminal o terrorista, o de un delito de terrorismo-, no será necesaria la prueba de la relación de causa-efecto o, en otras palabras, de vinculación concreta entre el delito que la sentencia declara probado y los bienes cuyo comiso se decreta, pero si será necesario probar y que así se aprecie en la sentencia, que el sujeto viene realizando actividades ilícitas en el marco de una organización criminal, grupo criminal o terrorista o que ha realizado un delito de terrorismo y que el valor de los bienes incautados resulta desproporcionado en relación con los ingresos que haya podido obtener legalmente la persona enjuiciada.

NOVENA.- Con el objeto de posibilitar la efectividad del comiso ampliado, en los procedimientos relativos a delincuencia organizada o terrorismo, durante la fase de instrucción los Sres. Fiscales deberán solicitar que los correspondientes organismos oficiales y la policía judicial emitan informe sobre la totalidad del patrimonio de los imputados, así como que se practiquen las valoraciones periciales correspondientes en los supuestos en que se deduzcan indicios de desproporción en relación con los ingresos legales de aquellos. Estas funciones podrán ser encomendadas a las Oficinas de Recuperación de Activos.

En las peticiones relativas al comiso ampliado que los Sres. Fiscales formulen sus escritos de acusación o calificación, deberán identificar los bienes a decomisar, así como la titularidad de los mismos o, en su caso, expresar las circunstancias por las que ésta se entiende ficticia.

DÉCIMA.- Los Sres. Fiscales velarán por la plena vigencia del derecho de defensa respecto de terceras personas que puedan resultar afectadas por la consecuencia accesoria de comiso. Por tal motivo los Sres. Fiscales cuando, durante la fase de instrucción del correspondiente procedimiento, interesen la adopción de la medida cautelar de depósito de los efectos e instrumentos de delito o falta, así como las que correspondan respecto de las ganancias o transformaciones de las mismas que se encuentren en poder de terceros, deberán solicitar la notificación de la resolución judicial adoptada en este sentido a los titulares de tales bienes, para que puedan intervenir en el procedimiento en defensa de sus intereses y, en su caso, se les permita formular las alegaciones que resulten procedentes, a cuyo fin serán de aplicación analógica las disposiciones contenidas en los arts. 615 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DECIMOPRIMERA.- Sin perjuicio del desarrollo reglamentario de la organización y funcionamiento de la Oficina de Recuperación de Activos, los Sres. Fiscales con funciones en materia tráfico de drogas adecuarán su actuación al contenido de lo dispuesto en el art. 367 septies LECRIM, ponderando la efectiva dotación de los medios con que se vaya proveyendo a dicha Oficina en virtud del anunciado desarrollo reglamentario; instando, en los supuestos que proceda, de los órganos jurisdiccionales queresuelvanencomendar la conservación, administración y realización de los bienes, instrumentos y ganancias procedente de actividades delictivas de tráfico de drogas o blanqueo de capitales procedentes de dicho delito, cometidas en el marco de una organización criminal a la Delegación del Gobierno para Plan Nacional sobre Drogas.

DECIMOSEGUNDA.- Las denominadas Diligencias de Investigación reguladas en los arts. 773.2 LECRIM y 5 EOMF constituyen un cauce adecuado por el que los Sres. Fiscales pueden realizar las indagaciones y practica de actuaciones precisas para la acreditación del patrimonio criminal o para el cumplimiento del auxilio judicial internacional en relación con esta materia. Dichas Diligencias de Investigación deberán adaptarse a las pautas contenidas en el apartado 6 de la presente Circular.

DECIMOTERCERA.- Cuando a tenor de las actuaciones practicadas en las Diligencias de Investigación resulte indicado la adopción de medidas cautelares de afianzamiento y embargo para el aseguramiento de responsabilidades civiles (Instrucción FGE nº 1/1992) o para la incautación de los objetos, efectos, instrumentos y ganancias, los Sres. Fiscales procederán a la inmediata judicialización de las mismas a los referidos efectos. En todo caso, durante la fase de instrucción judicial, y si es posible al inicio de la misma, los Sres. Fiscales adoptarán una actitud especialmente activa en relación con la adopción de dicha medidas aseguratorias.

DECIMOCUARTA.- Los bienes incautados en el proceso penal deberán se objeto de tratamiento en virtud de su distinta naturaleza, las pautas que ha de regir la actuación de los Sres. Fiscales en este ámbito son las expresadas en el apartado 7.2 de la presente Circular.

DECIMOQUINTA.- Los Sres. Fiscales vigilan de forma especial que el producto de la venta de los bienes decomisados, salvo que lo hayan sido por delitos de tráfico de drogas, precursores o blanqueo de capitales relacionado con los anteriores delitos, se apliquen para cubrir las responsabilidades civiles únicamente cuando no queden bienes suficientes en el patrimonio del condenado para hacer frente a dichas responsabilidades.

DECIMOSEXTA.- Se reitera la vigencia de la Instrucción nº 6/2007 sobre la enajenación de bienes decomisados antes de dictarse sentencia.

DECIMOSÉPTIMA.- Los Sres. Fiscales deberán promover o cumplimentar el auxilio judicial internacional en materia de investigación patrimonial, que se establece en las disposiciones expresadas en el apartado 8 de la presente Circular, así como vigilar la aplicación de la distribución de bienes decomisados en España en virtud de las resoluciones que se regulan en la Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la ejecución en la Unión Europea de resoluciones judiciales de decomiso.

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La determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados. La Consulta 1/2009 de la FGE

February 22, 2014, 10:30 pm

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La determinación de la edad de una persona no identificada es importante a efectos tales como imponer su ingreso en prisión o en un centro de menores, su expulsión o no de territorio nacional, etc. Además, hay que establecer si las diligencias las puede acordar el Fiscal de Menores o el Juez; por otro lado, téngase en cuenta que es una Consulta no vinculante para los Jueces y Magistrados, si bien suelen valorarlas. Las conclusiones son las siguientes:

“PRIMERA. Las pruebas radiológicas suponen una intervención corporal leve. Por ello, pueden ser acordadas directamente por el Ministerio Fiscal, y realizadas siempre que se cuente con el consentimiento del interesado para su práctica, se efectúen por personal sanitario y se lleven a cabo con respeto a la dignidad de la persona.

SEGUNDA. La valoración acerca de la necesidad de la prueba exigirá, en la medida de lo posible, que los Sras./Sres. Fiscales, antes de decidir sobre este aspecto, comprueben si existe anotación sobre el mismo menor en el Registro de menores extranjeros no acompañados que regula el artículo 111 RE.

En esta valoración será precisa la ponderación de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta el criterio médico y la búsqueda de la solución menos gravosa para la persona cuya edad se cuestiona.

TERCERA. La conducción del menor al centro sanitarioy su permanencia en el mismo mientras se realizan las pruebas supone una situación de privación de libertad que debe prolongarse el menor tiempo posible.

CUARTA. En caso de que el menor no se someta voluntariamente a la práctica de la prueba de determinación de la edad, el Fiscal deberá informarle personalmenteacerca de los aspectos esenciales, tanto médicos como legales, de la misma, así como de las consecuencias jurídicas que se derivarían, dependiendo de sus resultados, y de los efectos que podrían resultar de la negativa a practicar la prueba.

El Fiscal debe, en el mismo acto, oír al menor acerca de las razones de su negativa y sobre su posible disposición a someterse a otro tipo de pruebas alternativas.

QUINTA. En caso de persistir la negativa del presunto menor a someterse a la realización de la prueba radiológica o de cualquier otra prueba médica que afecte a ese mismo derecho, el Fiscal no puede imponer coactivamente su práctica, al verse involucrado el derecho a la integridad física y moral del menor.

SEXTA. La negativa a la práctica de la prueba podrá valorarse, junto con los restantes datos que obren en el expediente, como un indicio de mayoría de edad. Se tratará de un indicio poderoso, pero no determinante, pues la orientación fundamental ha de ser evitar tratar indebidamente como mayor de edad a un verdadero menor, contumaz o temeroso.

SÉPTIMA. Puesto que el decreto inicial de determinación de edad tiene efectos provisionalísimos, en caso de aportación de nuevas pruebas por parte del menor o de persistencia de las dudas racionales sobre su edad por otros motivos que no se tuvieron en cuenta en el primer procedimiento -especialmente porque el menor presenta documentación con indicios de falsedad o porque, aun siendo genuino el documento, contiene éste datos manifiestamente incorrectos, contradictorios con otras documentaciones o no fiables para la determinación de la edad-, podrá dictarse un nuevo decreto por parte de la Fiscalía correspondiente al lugar del domicilio o en el que se encuentre el presunto menor, por el que se acuerde una nueva determinación de su edad.

OCTAVA. Antes de efectuarse la nueva determinación de edad, deberá solicitarse la remisión de una copia de las actuaciones practicadas por el órgano territorial del Ministerio Fiscal que actuó en primer término.

NOVENA. En cualquier caso, este nuevo Decreto debe estar suficientemente motivado, y en el mismo han de exponerse detalladamente las concretas razones que justifican realizar tal revisión.”.

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Conclusiones de la Circular 2/2012 de la FGE; la sustracción de menores recién nacidos

February 23, 2014, 10:30 pm

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1ª La apertura de Diligencias por presunta sustracción de menores, sea cual fuere la vía a través de la cual la notitia criminis llegue al Fiscal, habrá de acomodarse a los cauces previstos para las Diligencias de investigación.

2ª Cabe acordar la práctica de análisis de ADN en el seno de las Diligencias de Investigación del Fiscal.

3ª Los Sres. Fiscales remitirán a la Fiscalía General del Estado, a través de su Secretaría Técnica, copia de los decretos de incoación, decretos de exhumación y decretos de archivo o en su caso denuncia o querella que se interpongan en todos los asuntos que tramiten por sustracción de recién nacidos.

4ª No son susceptibles de recurso de casación los autos de archivo sin autor conocido.

5ª No procede hacer pronunciamiento alguno sobre si concurre o no la prescripción de los hechos imputados sino hasta que, agotada la investigación, se hayan fijado con un mínimo de nitidez los contornos del delito que ha podido ser cometido.

6ª La conducta de sustraer a un menor recién nacido puede ser subsumida en el tipo de detención ilegal.

7 ª Las Diligencias de Investigación del Fiscal no interrumpen la prescripción.

8ª Los Sres. Fiscales, en cada caso concreto, dependiendo de las circunstancias concurrentes, postularán, con respeto a la doctrina del Tribunal Constitucional, la interpretación del instituto de la prescripción de forma que se favorezca al máximo posible la investigación y enjuiciamiento de los hechos.

Hasta tanto no exista una línea jurisprudencial consolidada en sentido contrario, habrá de entenderse que si los hechos pueden ser calificados conforme al delito de detención ilegal, no comenzarán a correr los plazos de prescripción sino a partir del momento en el que el sujeto pasivo haya venido en conocimiento de la alteración de su filiación.

9ª En los casos en los que se acuerde la prescripción, los Sres. Fiscales cuidarán de que los denunciantes sean debidamente notificados y de que a solicitud de los mismos se les proporcione copia del historial clínico que pudiera obrar en las actuaciones.

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¿Es acoso laboral no dar trabajo a un funcionario en año y medio?

February 24, 2014, 10:30 pm

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Publicaba el domingo el diario El País el lamentable caso de un funcionario de élite, con un currículum brillantísimo al que, según la noticia, se le ha tenido durante un año y medio mano sobre mano en el Ministerio del Interior. Vaya por delante que, normalmente, no nos hacemos eco de noticias porque suelen contener inexactitudes; así, por ejemplo, mientras el titular reza “La Audiencia falla que no es acoso dejar a un alto funcionario sin trabajo”, en el cuerpo de la noticia se lee que quien lo ha dictado la resolución ha sido el Juzgado Central de lo Contencioso nº 5.

Según la noticia, ya que no he podido leer la sentencia, la Magistrada no le ha dado la razón al exigir el reconocimiento de la situación de acoso diciendo:

“La titular del juzgado central 5 de lo Contencioso-Administrativo, Emilia Peraile, considera demostrada la inactividad de Nicolás durante año y medio. Pero coincide con el argumento de la fiscalía de que eso por sí solo no es acoso laboral. Señala que la jurisprudencia califica como mobbing “toda conducta abusiva o de violencia psicológica que se realice de forma sistemática sobre una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo”. Y añade que en este caso no se ha acreditado “que su situación laboral sea consecuencia de una persecución de hostigamiento sistemática y planificada, e injustificada””.

Evidentemente, desde lo ya expuesto en otros post de este blog, en modo alguno podemos estar de acuerdo con ese planteamiento. Leyendo el mismo párrafo se nos aparece como incongruente, ya que desde luego es sistemático (un año y medio seguido), planificado (no creo que nadie se haya olvidado de que existe a la hora de repartirle trabajo, otra cosa es que no se lo quieran dar), e injustificado. Veamos qué dice la legislación.

Empezamos recordando que la Constitución dice en su art. 35. 1:

“Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.”.

En otras palabras, es parte del contenido básico del derecho constitucional al trabajo.

¿Qué dice el Ministerio del Trabajo?

La Nota Técnica nº 476 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajoseñala como modalidad del acoso laboral (ver página 2 del anexo):

“Acciones contra el ejercicio de su trabajo, encomendándole trabajo en exceso o difícil de realizar cuando no innecesario, monótono o repetitivo, o incluso trabajos para los que el individuo no está cualificado, o que requieren una cualificación menor que la poseída por la víctima (shunting); o, por otra parte, privándole de la realización de cualquier tipo de trabajo; enfrentándole a situaciones de conflicto de rol (negándole u ocultándole los medios para realizar su trabajo, solicitándole demandas contradictorias o excluyentes, obligándole a realizar tareas en contra de sus convicciones morales, etc.).” (nótese que es de 1998). Véase para más información, si se desea, la Nota 854.

Resolución de la Secretaría de Estado para la Función Pública de 5 de mayo de 2011 (BOE 1-VI): Bajamos hasta la página del BOE nº 53.968 y ahí se dice:

“ANEXO II

Listado de referencia de conductas que son, o no son, acoso laboral*

A)Conductas consideradas como acoso laboral

Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva, o incomunicado, sin causa alguna que lo justifique.”; vamos, la primera de todas las conductas.

Ley 7/2007 Estatuto Básico del empleado público (art. 14 b):

“Artículo 14. Derechos individuales.

Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:

b) Al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional y de acuerdo con la progresión alcanzada en su carrera profesional”.

Idéntica obligación habría de tenerse en el caso de la empresa privada, si bien la ocupación efectiva se regula en el Estatuto de los Trabajadores.

En fin, considero no ajustada a Derecho esa restrictiva interpretación del acoso laboral, máxime cuando he visto cómo en la jurisdicción social se deduce testimonio y se ha llegado a condenar por esto mismo (antes de la LO 5/2010 el acoso laboral era una simple falta de amenazas, hoy regulado como delito en el art. 173 Cp).

Lo más curioso de todo es que en la jurisdicción contenciosa no se condena nunca a la Administración. Soy taxativo con el “nunca” puesto que habré leído unas doscientas sentencias sobre la materia y siempre, por una cosa u otra, y si no en la segunda instancia, se le quita la razón al funcionario (al CENDOJ me remito). Hoy por hoy tiene más posibilidades un militar que un funcionario civil que acude a la jurisdicción contenciosa, con el peligro de que, encima, le impongan unas costas procesales de tres o seis mil euros, además de pagar su abogado y procurador. Sobre esto podría hablar durante días, ya que, además, el funcionario se expone a otra serie de cosas tales como: que el pleito sea en Madrid obligatoriamente, cuando en la jurisdicción social es como muy lejos en la capital de provincia, que en lo social no hay costas y en lo contencioso sí (en mi opinión una discriminación por el hecho de ser funcionario absolutamente inconstitucional; sólo hace falta que alguien o algún sindicato la impugne en su momento), muchas veces no se convoca vista en lo contencioso, no siendo lo mismo ver personalmente a los testigos a leer fríos papeles, etc.

De todas maneras, no todo está perdido para el funcionario. Cabe hablar de otras posibilidades en un caso como este: A) Penal: Denunciar un delito de acoso laboral del art. 173. 1 Cp y/o un delito de prevaricación administrativa, siendo de esos casos en los que la modalidad de comisión por omisión parece plenamente aplicable, B) Social: Sí, social. Desde la reforma de la Ley de la Jurisdicción Social de 2011 los funcionarios pueden acudir por la interesante rendija del art. 2 e) LJS a la jurisdicción social, por la vulneración de la prevención de riesgos laborales y además permite pedir la indemnización por daños y perjuicios. Recuérdese que el acoso laboral es un riesgo psico-social que ha de ser prevenido por la empresa o Administración. Ya hay alguna sentencia condenatoria para la Administración: recuerdo particularmente la sentencia del Juzgado de lo Social de Bilbao nº 2, nº 361/2012, de 24-IX-2012, de una funcionaria contra la Mancomunidad de Encartaciones, donde se condena a la Administración por lo mismo que se lee aquí:

“Comenzando por este último aspecto, el relativo al vaciamiento de funciones, debe indicarse que la prueba desplegada en el plenario ha resultado contundente, en el sentido de que existe un vaciamiento prácticamente absoluto del contenido y de las funciones que integran el puesto de trabajo de la demandante.

Las testificales practicadas fueron rotundas, llegándose a manifestar que la demandante ha pasado de ser la "persona de referencia de la Mancomunidad" para cualquiera que preguntara o precisara de información, a no tener casi ocupación efectiva y a no estar al corriente de nada de lo que acontece en la Mancomunidad; así lo manifestaron las testigos Ana y Rosa.

Ambas testigos manifestaron que actualmente la actora solo desarrolla tareas de registro, correos y atención telefónica, por lo que si comparamos tales escuetas funciones con la extensamente descritas en el puesto de trabajo de auxiliar administrativo, documento número uno de la demandante, fácilmente y sin mayores esfuerzos se concluye que el vaciamiento de funciones es prácticamente total. En modo alguno puede acogerse en este aspecto la tesis de la demandada en el sentido de que lo que ha ocurrido es que la actual secretaria ha asumido las funciones que le son propias, toda vez que las tareas que se relacionan en el hecho probado segundo de esta resolución integran el puesto de trabajo de auxiliar administrativo, que es el que ostenta la demandante; resultando de las testificales que de esas funciones propias de la actora solo se le permite la realización de tres, además exentas de cualquier responsabilidad e iniciativa cuales son registro, correos y atención telefónica, habiendo sido desposeída de funciones tales como tramitación de subvenciones, de reclamaciones y quejas, de contratos de trabajo etc ... ; que además según las testigos son ahora asumidas por personal eventual y ese vaciamiento de funciones desde luego constituye un atentado claro contra los derechos individuales de la trabajadora, tales como el derecho a la dignidad en el trabajo y del derecho a recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, derechos que la demandada está obligada a garantizar; cosa que en el caso de litis no está haciendo toda vez que siendo perfecta conocedora de la situación, no ha llevado a cabo ninguna medida concreta para proteger los derechos de la demandante”.

Enlaces de este blog para ahondar en el conocimiento de la problemática:

Mobbing o acoso laboral, Concepto y legislación aplicable

Mobbing o acoso laboral: prueba y responsabilidad civil

Dos sentencias de acoso laboral o mobbing: Penal (ferroviario) y laboral (abogado)

Hay alguna cosa más, circunstancial, que se puede encontrar pinchando en la etiqueta “Acoso laboral” en el lateral derecho del blog.

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Las cloacas de la Administración (XII): Soborna bien pero mira a quién

February 25, 2014, 10:30 pm

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Hoy vamos a estudiar una sentencia referida a uno de esos delitos de los que se ven con los dedos de una mano a lo largo de un año: el delito de cohecho (soborno).

La reciente STS 358/2014, de 7-II, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, confirma la sentencia del tribunal del jurado ante la Audiencia de Sevilla y la del TSJ de Andalucía en grado de apelación, en las que se condenó al Alcalde y dos Tenientes de Alcalde del Ayuntamiento de Camas (Sevilla), así como a un empresario.

Los hechos probados, en síntesis, dicen que dos concejales de IU, hombre y mujer, habían sido condenados por estafa procesal; estos, a su vez, no se llevaban muy bien con el Alcalde, que era de su formación, y dada esa situación, no se conseguían las mayorías necesarias en el ayuntamiento para sacar adelante los correspondientes acuerdos. Pero llega un momento en que los acuerdos urbanísticos, lo que a los ayuntamientos de verdad les interesa, no salían adelante, empezando a ponerse nerviosa la aristocracia del ladrillo. Así las cosas, se ponen en contacto con el concejal condenado para “limar asperezas” y que, a su vez, ablandase a su compañera condenada. Quedan dos días. Uno, conciertan una cita con ella en un bar haciendo el pacto de entregarle un piso en la playa a inscribir al nombre de alguien de la confianza de ella, y dos días después en un restaurante de la calle Torneo de Sevilla, donde le entregan un sobre con 12.000 € en billetes de 500 €; esa misma tarde ella acude a comisaría a denunciar y al día siguiente vota en el pleno en contra de lo pactado. La concejal de IU había grabado las conversaciones. Son condenados el Alcalde de IU y los Tenientes de PP y PA, así como un empresario, por los delitos entonces vigentes de los arts. 420 inciso 2º y 423. 1 Cp, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión y 15.000 € de multa.

CUESTIONES JURÍDICAS

Validez de la grabación subrepticia: (pág 7)

“Respecto de la primera de las cuestiones, la STS 298/2013, 13 de marzo -citada por el Fiscal en su informe de impugnación-, glosa los precedentes de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, que sirven para descartar la tesis de la defensa. Se alude así a la STC 114/1984, de 29 de noviembre , resolución emblemática por cuanto de ella emanó todo el discurso y desarrollo de la teoría de la prueba ilícita en nuestro ordenamiento: … [NOTA: Básicamente viene aquí un copia-pega del célebre Fundamento Jurídico 7º]

Por su parte en la STC 56/2003, 24 de marzo, insiste en ese entendimiento del contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, excluyendo toda lesión de relevancia constitucional derivada de la grabación y ulterior utilización en juicio de lo grabado por uno de los interlocutores.

La referida doctrina -recuerda la ya citada STS 298/2013, 13 de marzo-, ha sido asumida por esta Sala Segunda en un nutrido grupo de sentencias. Relevante botón de muestra son las SSTS 2008/2006, de 2 de febrero ó 682/2011 de 24 de junio : "... se alega que la grabación de la conversación mantenida entre víctima y acusado ha sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales dado que uno de los interlocutores desconocía que estaba siendo grabada, por lo que no tuvo opción de impedir dicha grabación, proteger su intimidad y hacer valer su derecho al secreto de las comunicaciones. (...) La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones (STS 20-2-2006; STS 28-10-2009, nº 1051/2009). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, nº 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 CE debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe.

Además, -como recuerda la STS de 11-3-2003 nº 2190/2002 -, la STS de 1-3-96, ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas. Y la STS 2/98, 29 de julio, dictada en la causa especial 2530/95, consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado.

Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-11-2001, nº 2081/2001, precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001, el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro”.

Posible alteración de la grabación:

“También ahora cobra significado la STS 298/2013, 13 de marzo: "... se alega asimismo que las grabaciones han sido "filtradas" y por tanto no consta su autenticidad. Son particulares (...) los que las hicieron y prepararon para entregarlas después a los agentes de la autoridad. Eso ya es un tema distinto: es una cuestión de fiabilidad y no de licitud. Que un testigo pueda mentir no significa que haya de desecharse por principio la prueba testifical; que un documento pueda ser alterado, tampoco descalifica a priori ese medio probatorio. Por iguales razones, que una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada. Corresponde al Tribunal determinar si esa posibilidad debe descartarse in casu y le merece fiabilidad, o no. En el supuesto ahora examinado no hay el más mínimo indicio de que se haya tergiversado la grabación, o se hayan efectuado supresiones que traicionen el sentido de la conversación mediante su descontextualización o amputación de fragmentos que cambiarían su entendimiento. Entraba dentro de las facultades de la defensa solicitar una prueba pericial sobre tal punto. Lo que se llega a deducir de la prueba practicada no es que se hayan suprimido zonas de la grabación, sino que se han filtrado los preliminares irrelevantes, y se han mantenido íntegra la conversación, en la que no hay vestigios de interrupciones que hagan pensar en una selección interesada de pasajes como sugiere el recurrente, para menoscabar bien la integridad, bien la autenticidad de la grabación. Por lo demás, al margen de la grabación, el contundente cuadro probatorio existente es tan concluyente que hace a aquélla perfectamente prescindible "”.

Cohecho:

Las redacciones vigentes en aquel momento eran las siguientes:

420 Cp:

“la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por si o por persona interpuesta, dadiva o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito y lo ejecute, incurrirá en la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a nueve años, y de prisión de uno a dos anos e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años, si no lIegara a ejecutarlo. En ambos casos se impondrá, además, la multa del tanto al triplo del valor de la dádiva”.

423. 1 Cp:

“los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que estos”.

Por suerte, se han reformado ambos tipos penales, porque produce algo de risilla el que se atenúe la pena por el hecho de que el tentado no se doblegue (la maldad del delincuente no cambia, aunque eso sería predicable para otros delitos como los intentados).

Conclusiones:

A) No hay que intentar sobornar; menos a una mujer que se piensa que la han condenado por la culpa de quien participa en el soborno.

B) Las grabaciones subrepticias son plenamente válidas siempre que no vulneren la intimidad (como, p. ej., grabar actos sexuales en terreno abierto en los que uno no participa, en viviendas ajenas, etc.).

C) No cabe alegar una simple duda sobre la fiabilidad de la grabación por las defensas; ha de impugnarse pidiendo la prueba pericial de la misma.

D) Para el cálculo de la multa hubiera incluido el valor medio de un apartamento en la playa; esta condena se calcula únicamente sobre el valor de los 12.000 €.

E) Sigo sin saber cómo se permite que haya concejales condenados por delito en los Ayuntamientos, sea cual fuere el delito. En muchas carreras de funcionarios la condena por delito supone la expulsión y en el caso de opositores haber sido condenado supone la no admisión del aspirante.

F) No sé cómo unos hechos tan aparentemente sencillos como estos, cometidos en 2005, no se enjuician en primera instancia hasta diciembre de 2012.

G) Se les impone una pena de prisión, 1 año y 2 meses, similar a la de un robo con fuerza en las cosas (p. ej. reventar una luna de un coche y llevarse algo de dentro), siendo las posibilidades de perjuicio para la comunidad mucho peores.

H) La pena de inhabilitación, 1 año y 2 meses, es absolutamente corta (no es culpa de los jueces, sino de la ley, que prevé eso). Un delito de prevaricación, discutible jurídicamente que quepa en tentativa, hubiera supuesto un mínimo de 7 años de inhabilitación.

I) Sigo pensando que una investigación con imputación judicial debería suponer, per se, la suspensión del cargo público. Se puede hacer con administradores de empresas y un juez puede acordar lo más grave, la prisión provisional de una persona, con lo que debería acordarse esto. Enjuiciado 7 años después han tenido posibilidades de delinquir muchas veces entre tanto.

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El blanqueo de capitales (III): Elementos y teoría de los “actos neutros”

February 26, 2014, 10:30 pm

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Recordamos que ya tenemos en el blog ESTE POST sobre la normativa básica y algunas consideraciones generales sobre el delito, ESTE OTRO sobre la condena por edificación con dinero procedente del narcotráfico y en el que ya adelantamos algo sobre los “actos neutros” en el ámbito del blanqueo y ESTE OTRO en el concreto ámbito de las estafas-phishing.

La reciente STS 468/2014, de 7-II, ponente Excmo. Cándido Conde Pumpido-Tourón, confirma una sentencia condenatoria contra un matrimonio y una hija dictada por la Audiencia de Madrid. Este es un asunto que, como pueden imaginarse los seguidores del célebre caso Noos, tiene mucha enjundia jurídica.

Los hechos declarados probados por la Audiencia consisten, someramente, en que el matrimonio había sido condenado por tráfico de drogas y la hija carecía de antecedentes penales. La investigación policial arrojó la compra de numerosos coches y algunos pisos muchos pagados al contado, siendo los coches en muchos casos de los de alta gama y no constando a ninguno de los tres ningún tipo de oficio que pudiese justificar tan elevado nivel adquisitivo.

CUESTIONES JURÍDICAS

Para evitar reiteraciones, señalamos que en el Fundamento Jurídico 4º se señalan los elementos exigidos para el blanqueo en la jurisprudencia antigua.

Para la moderna, que es en esencia coincidente, señalan los Fundamentos quinto y sexto:

“QUINTO .- En la doctrina más moderna de esta Sala se sigue el mismo criterio, reiterando por ejemplo la sentencia núm. 578/2012, de 26 de junio, que una muy consolidada jurisprudencia (por todas, sentencias de 7 de diciembre de 1996, 23 de mayo de 1997, 15 de abril de 1998, 28 de diciembre de 1999, 10 de enero y 31 de marzo de 2000, 28 de julio, 29 de septiembre, 10 de octubre, 19 de noviembre y 18 de diciembre de 2001, 10 de febrero de 2003, 9 de octubre y 2 de diciembre de 2004, 19 y 21 de enero, 1 de marzo, 14 de abril, 29 de junio y 14 de septiembre de 2005, etc.) ha consagrado un triple pilar indiciariosobre el que puede edificarse una condena por el delito de blanqueo de capitales procedentes de delitos contra la salud pública:

a) Incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras anómalas.

b) Inexistencia de actividades económicas o comerciales legales que justifiquen esos ingresos.

c) Vinculación con actividades de tráfico ilícito de estupefacientes.

Que es el mismo arsenal indiciario ya señalado en la citada sentencia clásica en esta materia de 23 de mayo de 1997 .

SEXTO .- Desarrollando este criterio inicial, la STS 801/2010, de 23 de septiembre resume la doctrina probatoria en esta materia señalando que para el enjuiciamiento de delitos de "blanqueo" de bienes de procedencia ilegal, como el presente, la prueba indiciaria, a partir de la afirmación inicial de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo(SSTS de 27 de enero de 2006 y de 4 de junio de 2007, entre otras), aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión (SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febrero de 2007), designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones:

a) La importancia de la cantidad del dinero blanqueado.

b) La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas.

c) Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto.

d) La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico.

e) La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones.

f) La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales.

g) La existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas." (SSTS 202/2006, de 2 de marzo, 1260/2006, de 1 de diciembre y 28/2010, de 28 de enero).

Esta doctrina no puede ser entendida como una relajación de las exigencias probatorias; sino como otra forma de probanza que puede conducir al siempre exigible grado de certeza objetiva preciso para un pronunciamiento penal condenatorio. Se enlaza así con declaraciones de textos internacionales (Art. 3.3 de la Convención de Viena de 1988, art. 6.2.c) del Convenio de Estrasburgo de 1990 o art. 6.2.f) de la Convención de Nueva York contra la Delincuencia Organizada Trasnacional) que destacan que la lucha contra esas realidades criminológicas exige esta herramienta de valoración probatoria, que, por otra parte, es clásica y no exclusiva de esta modalidad criminal.”.

CARGA DE LA PRUEBA SEGÚN EL TEDH

En medio del Fundamento Jurídico 8º se puede leer:

“Como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en las sentencias dictadas en los casos Murray contra el Reino Unido (STEDH de 6 de febrero de 2006) y Telfner contra Austria (STEDH de 20 de marzo de 2001), cuando existen indicios suficientemente relevantes por si mismos de la comisión de un determinado delito, y el acusado no proporciona explicación lógica alguna de su conducta, el Tribunal puede deducir racionalmente que esta explicación alternativa no existe y dictar sentencia condenatoria fundada en dichos indicios.

Asimismo en la Sentencia de 23 de septiembre de 2008, Caso Grayson y Barnham contra Reino Unido, el TEDH se refiere a sus pronunciamientos sobre el uso de presunciones en el ámbito del comiso, materia muy relacionada con el blanqueo de capitales, concluyendo que no considera "en ningún caso, que sea incompatible con el concepto de juicio equitativo, de conformidad con el artículo 6, invertir la carga de prueba sobre el demandante, un vez que ha sido condenado por un delito grave de tráfico de drogas, y que le corresponda a él demostrar que la fuente de la que procede el dinero o los activos que se ha probado que ha poseído en los años precedentes al delito era legítima". En el mismo sentido, no cabe estimar que la exigencia de que una persona relacionada con el tráfico de estupefacientes acredite el origen lícito de cuantiosos e injustificados incrementos patrimoniales debidamente acreditados, o su procedencia de fuentes ajenas a dicho tráfico, pueda ser contrario a lo dispuesto en el referido art 6º”.

Sobre la Doctrina Murray en ESTE POST y ESTE POST (mejor es visitar el último porque contiene un resumen). En mi opinión, expresada en el segundo enlace, la Doctrina Murray no tiene acomodo en nuestro país, esencialmente porque se interroga al comienzo al acusado, no teniendo necesariamente conocimiento de toda la prueba que se va a desplegar después contra él, aunque advierto que el TC en una sentencia de 2000 de redacción rápida y el TS de forma mucho más centrada, sostienen su aplicabilidad (con la excepción de Perfecto Andrés Ibáñez).

DOCTRINA DE LOS “ACTOS NEUTROS”

Fundamento Jurídico 10º:

“Como recuerda la reciente STS 942/2013, de 11 de diciembre, en la definición legal se hace referencia no solo a unas modalidades determinadas de conducta, sino también a una concreta finalidad, que es predicable tanto de "cualquier otro acto", como de las acciones consistentes en adquirir, convertir o transmitir. Así ha sido entendido por esta Sala (STS núm. 1080/2010): " es claro que la finalidad ha de estar presente en todo acto de blanqueo. Incluyendo la adquisición, conversión o transmisión".

Como señala la citada STS 942/2013, de 11 de diciembre, la participación en actos de blanqueo puede plantear la cuestión de la tipicidad de los llamados actos neutrales. Se trata de conductas causales desde un punto de vista natural, pero que, en tanto que pueden estar amparadas en su adecuación social, pueden no suponer un peligro (o un aumento del peligro) jurídicamente desaprobado para el bien jurídico, y, en esa medida, no resultar típicos.

Se decía en la STS núm. 34/2007, respecto de los llamados actos neutrales que "La doctrina reciente estima que estos actos son comportamientos cotidianos, socialmente adecuados, que por regla general no son típicos. Tal es el caso del que aparece como adquirente de un inmueble en un contrato de compraventa. Lo que plantea esta cuestión es la exigencia de que toda acción típica represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Desde este punto de partida, una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal. El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución ".

Y se argumenta, más adelante, que "... la teoría y algunas jurisprudencias europeas han elaborado diversos criterios para establecer las condiciones objetivas en las que un acto «neutral» puede constituir una acción de participación. En este sentido se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc."

Como señala la citada STS 942/2013, de 11 de diciembre, la distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en el marco de conducta del tercero en la que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco. Pues resulta difícil disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero.”.

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El ADN (IV): Las recientes SSTC 13, 14, 15 y 16/2014

February 27, 2014, 10:30 pm

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Recordamos que no hace mucho escribimos sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/2013, remitiendo a su vez a otros dos enlaces de carácter teórico.

Pues bien, en el BOE de este martes 25-II-2014 se han publicado las sentencias 13/2014, 14/2014, 15/2014y 16/2014que repiten materia delictiva (terrorismo de ETA), fundamentación jurídica y votos particulares, siendo idéntico el tratamiento a la STC 199/2013 ya estudiada en el enlace de arriba y al que nos remitimos.

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El habeas corpus (II): La reciente STC 12/2014

February 28, 2014, 10:30 pm

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Recordamos que ya hace mucho escribimos sobre el Habeas corpus y la STC 95/2012, en un post que, durante mucho tiempo, fue el más leído del blog.

Pues bien, en el BOE de este martes 25-II-2014 se ha publicado la Sentenciadel Tribunal Constitucional 12/2014, de 27-I.

El caso es sumamente sencillo: Una persona es detenida, solicita el habeas corpus diciendo “que no había hecho nada para estar detenido”. El Fiscal, adhiriéndose la defensa, solicita la admisión a trámite y la Juez inadmite el procedimiento (en lenguaje coloquial, un despropósito casi tan mayúsculo como el de la STC 95/2012). La Fiscalía recurre en amparo ante el Tribunal Constitucional que estima el recurso con la siguiente motivación (Fundamento Jurídico 4º):

“En síntesis, las razones ofrecidas por el órgano judicial para rechazar la admisión del procedimiento fueron las siguientes: a) El motivo alegado por el solicitante no encaja en ninguno de los supuestos enunciados en el artículo 1 de la Ley Orgánica 6/1984 y b) el procedimiento de habeas corpus no tiene por objeto resolver sobre la inocencia o culpabilidad del detenido, puesto que tal cuestión debe dilucidarse, una vez este último sea puesto a disposición judicial y se reciba el atestado explicativo de los hechos.

Vistos los términos de la solicitud formulada por el entonces detenido, hemos de convenir que el solicitante no invocó, expresamente y con indicación del nomen iuris correspondiente, el apartado concreto del artículo 1 de la citada Ley Orgánica en que residenció la ilegalidad de la detención. Sin embargo, es inconcuso que, quien alega que «no ha hecho nada para estar detenido» pone de manifiesto que la privación de libertad practicada por los agentes policiales se realizó, a su juicio, al margen de los casos normativamente previstos. Tal aseveración es suficientemente ilustrativa acerca del motivo que propició la solicitud de habeas corpus: el contemplado en el apartado a) del artículo 1 de la Ley Orgánica 6/1984, que reputa ilegal la detención practicada por una autoridad, agente de la misma, funcionario público o particular, sin que concurran los supuestos legales.

A la vista de lo expuesto, no cabe albergar duda alguna sobre la concurrencia de los requisitos enunciados en el artículo 4 de la Ley Orgánica 6/1984, especialmente el contemplado en el apartado c) del indicado precepto, que viene referido al motivo concreto por el que se solicita el habeas corpus. Por ello, la justificación ofrecida por el órgano judicial, en orden a acordar la inadmisión liminar del procedimiento, es fruto de una interpretación diametralmente contraria a la doctrina asentada por este Tribunal y, además, adolece de un rigorismo exacerbado, hasta el extremo de convertir en ilusoria la tutela judicial efectiva de la pretensión hecha valer por el detenido.

Por otra parte, es cierto que el procedimiento de habeas corpus no ha sido diseñado para resolver sobre la inocencia o culpabilidad del detenido, como tampoco tiene esa finalidad específica la fase procesal de puesta a disposición judicial del detenido (artículo 520.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal: LECrim). Sin embargo, lo que sí constituye el objeto propio del procedimiento antes indicado, en el contexto de la cognición limitada a que anteriormente hemos hecho referencia, es el enjuiciamiento de la legalidad de la detención practicada–en el presente caso, por agentes policiales– para lo cual resulta imprescindible, una vez constatada la concurrencia de los requisitos formales, tramitar el procedimiento conforme a lo establecido en el art. 6 y siguientes de la citada Ley Orgánica, so riesgo, en caso contrario, de desnaturalizar la finalidad propia del referido procedimiento.

En el presente caso, la inadmisión a limine privó al solicitante de la posibilidad de obtener un pronunciamiento sobre la adecuación a Derecho de la detención practicada por los miembros de la Guardia Civil, dentro del ámbito procesal que específicamente habilita la Ley Orgánica 6/1984. Dicho ámbito goza de sustantividad propia, con independencia de cuál sea la situación personal que acuerde el órgano judicial, una vez que, conforme a lo previsto en el art. 520.1 LECrim, el detenido sea puesto a disposición judicial. Por ello, el hecho de que en el procedimiento penal fuera acordada la prisión provisional del detenido, en nada empece las consideraciones anteriormente formuladas.

En fin, como sostiene el Ministerio Fiscal en el recurso de amparo, la inadmisión del procedimiento fue acordada en un supuesto en que concurrían los requisitos establecidos en el artículo 4 de la Ley Orgánica 6/1984; por ello, el procedimiento debería haber sido admitido, sustanciado y, finalmente, resuelto de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 8 de la citada norma. Al no hacerlo así, el órgano judicial vulneró el derecho a la libertad personal del solicitante (art. 17.1 y 4 CE), lo que inexorablemente lleva a la estimación del recurso de amparo.

El otorgamiento del amparo da lugar, necesariamente, a la nulidad de las resoluciones combatidas. Sin embargo, este Tribunal ha afirmado que, cuando el recurrente ya no se encuentra en situación de privación de libertad, no cabe retrotraer las actuaciones al momento en que se produjo la vulneración del derecho a la libertad para subsanarla, pues, en estos casos, no se cumpliría el presupuesto necesario para que el órgano judicial pudiera decidir la admisión a trámite del procedimiento de habeas corpus. Así lo hemos declarado desde nuestra primera resolución al respecto (STC 31/1985, de 5 de marzo, FJ 4) y hemos reiterado en ocasiones posteriores (SSTC 12/1994, de 17 de enero, FJ 7 y 154/1995, de 24 de octubre, FJ 6). En el presente caso, en el procedimiento penal se acordó la prisión provisional del solicitante, desconociéndose si tal situación se mantiene en la actualidad. No obstante, para el caso de que así fuera, no cabe ignorar que la privación de libertad dispuesta tras la inadmisión del procedimiento de habeas corpus trajo causa de un título jurídico distinto del que motivó la solicitud del detenido, y fue acordada por la propia autoridad judicial”.

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Cuestiones psiquiátricas de la llamada “prueba P 300”

March 1, 2014, 10:30 pm

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(Desafío total, la película, con una rudimentaria prueba P 300)

Gracias al abogado valenciano Saturnino Solano, que subió al foro de Facebook “Frikis del Derecho Penal” el enlace que a continuación pegaré, tenemos hoy una serie de datos desde la perspectiva científica del verdadero estado de la llamada prueba “P 300” o Test de la verdad, aplicada en el caso de un homicidio en un pueblo de Zaragoza y que se pretende usar en breve para el esclarecimiento de dónde se encuentra el cadáver de la sevillana Marta del Castillo.

ENLACE AL ARTÍCULO escrito por D. Manuel Sebastián Carrasco y publicado en el blog de D. Roberto Colom; al no ser psiquiatra no puedo garantizar la exactitud de sus afirmaciones, si bien respalda su trabajo en bibliografía empírica y extranjera. Os animo a leerlo, dado que tiene muchas cuestiones muy interesantes que afectan, en lo que nos ocupa, a la fiabilidad de la prueba.

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Derecho al honor profesional vs libertad de prensa. Resumen de la cuestión

March 2, 2014, 10:30 pm

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La reciente STS 488/2014, de 24-II, Sala de lo Civil, dictada por el nuevo Presidente Excmo. Francisco Marín Castán, contiene toda la base jurisprudencial al respecto en una condena al diario Le Monde a 300.000 € a favor del Real Madrid, que confirma:

“1ª) El artículo 20.1. d) de la Constitución, en relación con su artículo 53.2, reconoce como derechofundamental especialmente protegido el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz porcualquier medio de difusión, y su artículo 18.1 reconoce con igual grado de protección el derecho al honor. Lalibertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivosy tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo (SSTC 104/1986,de 17 de julio, 139/2007, de 4 de junio, y 29/2009, de 26 de enero).

2ª) El artículo 18.1 de la Constitución garantiza el derecho al honor como una de las manifestacionesde la dignidad de la persona, proclamada en su artículo10. El derecho al honor protege frente a atentados en la reputación personal entendida como laapreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003,de 28 de enero, FJ 12), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes ovejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio, FJ 7).

3ª) La doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala consideran incluido en laprotección del honor el prestigio profesional. Reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 15 de diciembre de 1997,rec. nº 1/1994; 27 de enero de 1998, rec. nº 471/1997; 22 de enero de 1999, rec. nº 1353/1994; 15 de febrerode 2000, rec. nº 1514/1995 ; 26 de junio de 2000, rec. nº 2072/1095; 13 de junio de 2003, rec. nº 3361/1997;8 de julio de 2004, rec. nº 5273/1999 y 19 de julio de 2004, rec. nº 3265/2000; 19 de mayo de 2005, rec. nº1962/2001 ; 18 de julio de 2007, rec. nº 5623/2000; 11 de febrero de 2009, rec. nº 574/2003; 3 de marzo de2010, rec nº 2766/2001 29 de noviembre de 2010, rec nº 945/2008; 17 de marzo de 2011, rec. nº 2080/2008;17 de mayo de 2012, rec. nº 1738/2010; 5 de febrero de 2013, rec. nº 1255/2010, y 25 de marzo de 2013,rec. nº 354/2010) admite que el prestigio profesional forma parte del marco externo de trascendencia enque se desenvuelve el honor, pero exige que el ataque revista un cierto grado de intensidad para que puedaapreciarse una trasgresión del derecho fundamental. En este sentido, como ha recordado la STC 9/2007, de15 de enero, FJ 3, el juicio crítico o la información divulgada acerca de la conducta profesional o laboralde una persona puede constituir un auténtico ataque a su honor personal, incluso de especial gravedad, yaque la actividad profesional suele ser una de las formas más destacadas de manifestación externa de lapersonalidad y de la relación del individuo con el resto de la colectividad, de forma que la descalificacióninjuriosa o innecesaria de ese comportamiento tiene un especial e intenso efecto sobre dicha relación y sobrelo que los demás puedan pensar de una persona, repercutiendo tanto en los resultados patrimoniales de suactividad como en la imagen personal que de ella se tenga (STC 180/1999, FJ 5). Obviamente, no todacrítica o información sobre la actividad laboral o profesional de un individuo constituye una afrenta a su honorpersonal. La protección del artículo 18.1 CE solo alcanza a aquellas críticas que, pese a estar formalmentedirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellasinfamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad;lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se hacuestionado la valía profesional del ofendido (STC 180/1999, FJ 5).

4ª) Si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzanun cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública (STC 68/2008; SSTS 25 de octubre de2000, 14 de marzo de 2003, rec. nº 2313/1997, 19 de julio de 2004, rec. nº 5106/2000, y 6 de julio de 2009,rec. nº 906/2006), el peso de la libertad de información es más intenso.

5ª) La libertad de información, dado su objeto de puesta en conocimiento de hechos, cuando comporta latransmisión de noticias que redundan en descrédito de la persona, para que pueda prevalecer sobre el derechoal honor exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, a diferencia de lo que ocurre con lalibertad de expresión, que protege la emisión de opiniones. Por veracidad debe entenderse el resultado de unarazonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionalesajustándose a las circunstancias del caso, aun cuando la información, con el transcurso del tiempo, pueda serdesmentida o no resultar confirmada (SSTC 139/2007 y 29/2009).

Para poder apreciar si la diligencia empleada por el informador es suficiente a efectos de entendercumplido el requisito constitucional de la veracidad deben tenerse en cuenta diversos criterios: en primer lugar,el nivel de diligencia exigible adquirirá su máxima intensidad cuando la noticia que se divulga pueda suponerpor su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere(STC 240/1992, de 21 de diciembre, FJ 7; 178/1993, de 31 de mayo, FJ 5; 28/1996, de 26 de febrero, FJ 3,y 192/1999, de 25 de octubre , FJ 4). De igual modo ha de ser un criterio que debe ponderarse el del respetoa la presunción de inocencia(SSTC 219/1992, de 3 de diciembre, FJ 5, 28/1996, de 26 de febrero, FJ 3, y21/2000, FJ 6). Junto a estos criterios deberá valorarse también el de la trascendencia de la información, quepuede exigir un mayor cuidado en su contraste ( SSTC 219/1992, de 3 de diciembre, FJ 5, y 240/1992, de 21de diciembre, FJ 7). La condición pública o privada de la persona cuyo honor queda afectado será tambiénuna cuestión que deberá tenerse en consideración, pues los personajes públicos o dedicados a actividadesque persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos depersonalidad resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho deinformación alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida yconducta participan del interés general con una mayor intensidad que la de aquellas personas privadas que, sinvocación ni proyección pública, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pública,a las cuales hay que, por consiguiente, reconocer un ámbito superior de privacidad, que impide concedertrascendencia general a hechos o conductas que la tendrían de ser referidas a personajes públicos (SSTC171/1990, de 12 de noviembre, FJ 5; 173/1995, de 21 de noviembre, FJ 3, y 28/1996, de 26 de febrero,FJ 3). También debe valorarse, a efectos de comprobar si el informador ha actuado con la diligencia que lees constitucionalmente exigible, cuál sea el objeto de la información, pues no es lo mismo la ordenación ypresentación de hechos que el medio asume como propia que la transmisión neutra de manifestaciones deotro (STC 28/1996). Existen, por lo demás, otros muchos criterios que pueden ser de utilidad a estos efectos,como son, entre otros, aquellos a los que alude la STC 240/1992 y reitera la STC 28/1996: el carácter del hechonoticioso, la fuente que proporciona la noticia, las posibilidades efectivas de contrastarla, etc. En definitiva, loque a través de este requisito se está exigiendo al profesional de la información es «una actuación razonableen la comprobación de la veracidad de los hechos que expone para no defraudar el derecho de todos a recibiruna información veraz» (STC 240/1992, FJ 7; en el mismo sentido SSTC 28/1996, FJ 3, y 192/1999, FJ 4).

6ª) El requisito constitucional de la veracidad de la información no va dirigido a la exigencia de unarigurosa y total exactitud en el contenido de la información, sino a negar la protección constitucional a losque trasmiten como hechos verdaderos, bien simples rumores, carentes de toda constatación, o bien merasinvenciones o insinuaciones sin comprobar su realidad mediante las oportunas averiguaciones propias de unprofesional diligente; esto se entiende sin perjuicio de que su total exactitud pueda ser controvertida o seincurra en errores circunstanciales que no afecten a la esencia de lo informado (SSTC 6/1988, de 21 deenero, 105/1990, de 6 de junio, 171/1990, de 12 de noviembre, 172/1990, de 12 de noviembre, 40/1992,de 30 de marzo, 232/1992, de 14 de diciembre , 240/1992, de 21 de diciembre, 15/1993, de 18 de enero,178/1993, de 31 de mayo, 320/1994, de 28 de noviembre, 76/1995, de 22 de mayo, 6/1996, de 16 de enero,28/1996, de 26 de febrero, 3/1997, de 13 de enero, 144/1998, de 30 de junio, 134/1999, de 15 de julio,192/1999, de 25 de octubre, y 53/2006, de 27 de febrero).

7ª) La transmisión de la noticia o reportaje no puede sobrepasar el fin informativo que se pretendedándole un matiz injurioso, denigrante o desproporcionado, porque, como viene reiterando el TribunalConstitucional, la Constitución, no reconoce un hipotético derecho al insulto (SSTC 112/2000, de 5 de mayo;99/2002, de 6 de mayo; 181/2006, de 19 de junio; 9/2007, de 15 de enero; 139/2007, de 4 de junio, y56/2008, de 14 de abril; SSTS 18 de febrero de 2009 y 17 de junio de 2009). El requisito de la proporcionalidadno obliga a prescindir de la concisión propia de los titulares o de las demás particularidades propias dellenguaje informativo oral o escrito, salvo cuando, más allá de las necesidades de concisión del titular, en estese contengan expresiones que, sin conexión directa con el resto de la narración, sean susceptibles de creardudas específicas sobre la honorabilidad de las personas (STC 29/2009, de 26 de enero, FJ 5).

8ª) Si bien es cierto que el mero hecho de no citara una persona no es excusa para poder hacerlo objetode ataques al honor (STS de 5 de diciembre de 1989), tiene, al menos, que haber datos que permitan unafácil identificación. La referencia o relación entre la persona y la conducta deshonrosa que se le atribuye puedeestablecerse no solo mediante imputación dirigida a sujeto que se identifica directamente en la noticia sinotambién por señas de identificación de las que infiere o deduce con claridad quién es el sujeto ofendido, yno puede extenderse a personas que simplemente puedan sentirse aludidas por la noticia, aunque esta seaerrónea, por su proximidad o vinculación con los lugares, sitios o establecimientos implicados en aquella (STS7 de diciembre de 1993). En términos parecidos se pronuncia la STS 4 de julio de 2004.

9ª) Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento dedaños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde aa función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba (SSTS de 19 de octubrede 1990, 18 de julio de 1996, 14 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2001), solo susceptible de revisión porerror notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción (SSTS de 20 de octubre de 1988, 19de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991, 25 de febrero de 1992, 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzode 1998, 23 de noviembre de 1999, 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006 y 16 de noviembre de 2006)o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la determinaciónde la cuantía (SSTS de 15 de febrero de 1994, 18 de mayo de 1994 y 21 de diciembre de 2006).”.

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Falsedad documental en boletines de denuncia de tráfico

March 3, 2014, 10:30 pm

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(Jefe, no me creerá pero un patito de goma enorme quiere atracar en puerto)

Vamos a examinar rápidamente dos sentencias.

La STS3556/2013, de 5-VI, ponente Excmo. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro, confirma la condena de un Guardia Civil del Destacamento de Ocaña (Toledo), a la pena de 3 años de prisión, multa e inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Un matrimonio tenía disputas con un agente de la Guardia Civil, hasta el punto de que el agente fue condenado por una denuncia de ella por una falta de vejación injusta leve (620 Cp). Según los hechos probados, el agente le extendió boletín de denuncia al marido por no llevar el cinturón de seguridad puesto cuando él no transcurrió por esa carretera ese día. La denuncia le supuso una multa de 300 € y la pérdida de 4 puntos del carnet al varón.

La Audiencia dio credibilidad a la versión del matrimonio porque el Guardia se cogió una baja psicológica al día siguiente de ser denunciado por ella, que a los 3 días de darse de alta le puso la denuncia, que justo ese día libró de trabajar el denunciado en el boletín, estando el comprobante en autos, que “en el boletín de denuncia (folio 76) solo aparecen rellenados los espacios destinados a transcribir la matrícula, marca y modelo del vehículo, DNI del conductor, fecha de nacimiento, nombre y apellidos. Sin embargo, no fueron cubiertos los espacios destinados a reflejar el domicilio, distrito postal, localidad y provincia del conductor infractor. Y argumenta en el sentido de que esa ausencia, aparentemente insignificante, de la mención específica de la dirección del conductor no concuerda con lo que, en circunstancias normales, sería lógico esperar si fuera cierto, como afirmó el acusado, que procedió a identificar al conductor denunciado el día 28 de agosto de 2008 por medio de su permiso de conducción. Pues el único carnet de conducir que pudo mostrarle el denunciado era el que se correspondía con el anterior formato o modelo, ya que el nuevo permiso de conducción fue expedido el 22 de diciembre de 2008. Y aquel modelo de permiso sí contenía los datos omitidos en el boletín de denuncia”, y que el Alférez, ante la sospecha de que el boletín contuviese una denuncia falsa y que el agente, u otra persona, se comprobó que accedió al sistema SIGO respecto al luego denunciado en el boletín, estando de baja el agente. Además, estaba el condenado encargado del radar siendo, por lo visto, el modo de actuar normal que los agentes en vehículo hicieran esa gestión.

En el Fundamento Jurídico 3º se señala acorde al art. 116 LJCA que, si el acto es nulo de pleno derecho, la jurisdicción penal pueda acordar su nulidad, citando el art. 62. 1 d) Ley 30/1992.

La STS5905/2013, de 2-XII, ponente Excmo. Cándido Conde Pumpido-Tourón, confirma la condena a dos Guardias Civiles del puesto de Alcalá de los Gazules (Cádiz), a los que se les impuso las penas de 4 años a uno y 3 a otro de prisión, multa e inhabilitación especial.

Otra vez el origen de todo son las rencillas vecinales. Un Guardia está molesto con un vecino que no le ponía bozal al perro. En octubre de 2007 tienen un juicio de faltas entre ambos. Ese mismo mes el Guardia Civil vecino confecciona una denuncia en la que pone los TIPS de dos compañeros que nada tienen que ver y les falsifica la firma. Por si fuese poco, convence a su compañero habitual para que le ponga otra por estacionar sobre un paso de peatones cuando el vehículo estuvo, en realidad, parado desde dos horas antes. Otro día puso dos denuncias contra el coche del vecino y el que usaba la mujer de él, por no tener la ITV pasada, firmando por un compañero como testigo y que, en realidad, no tuvo ninguna intervención en los hechos.

Aquí huelga hablar de la prueba, desde el momento en que suplantó en tres denuncias distintas a otros tantos compañeros y sus firmas.

Respecto a la tipicidad, se dice en el Fundamento Jurídico 7º:

“Conforme a nuestra doctrina el art. 390 CP 95 es aplicable cuando el documento objeto de la falsificación sea de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia propia, es decir, ejercitando para su confección las funciones específicas que le corresponden, sin que sea necesario que concurran los requisitos o condiciones necesarias para la emisión del documento, pues precisamente la acción se sanciona porque el funcionario abusa de sus funciones, ni suficiente el mero aprovechamiento de la condición funcionarial del agente para emitir un documento ajeno absolutamente a su círculo de competencias. Cuando la falsedad se comete fuera del marco propio de la función específica del funcionario que lo confecciona se aplica el art. 392 del CP 95 con la agravante del art. 22.7ª (SSTS 572/2002, de 2 de abril; 1/2004, de 12 de enero; 552/2006, de 16 de mayo; 1149/2009, de 26 de octubre y 486/2012, de 4 de junio).

La tesis del acusado excluyendo la tipicidad porque el documento se emitió en un momento en que el agente de la autoridad acusado se encontraba fuera de servicio no puede ser acogida, pues carece de fundamentación alguna desde la perspectiva de la tipificación de la conducta y desde la tutela del bien jurídico protegido, dado que en su condición de Guardia Civil de tráfico tenía la facultad de formular denuncias por infracciones del tráfico rodado, disponiendo de los correspondientes formularios impresos para el ejercicio de esa función, que es específica de su condición, por lo que emitió el documento falsario en el ejercicio -aunque fuese desviado- de sus funciones.

Precisamente lo que se sanciona es que el acusado, en lugar de ejercitar su función específica orientada a los fines que tiene asignados, la ejerció de forma arbitraria, formulando boletines de denuncia por razones personales, contra alguien con quien se encontraba enemistado, por infracciones inexistentes”.

Para quien esté interesado en otros post sobre falsedad documental en documento público, puede acudir a ESTE POST relacionado con dos arquitectos municipales en un concurso público, ESTE POST respecto a un alcalde en otro concurso público, ESTE POST relativo a los certificados médicos o ESTE OTRO POST relativo a la condena de un funcionario de la Agencia Foral Vasca.

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El blog alcanza las 200.000 visitas

March 4, 2014, 10:30 pm

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(Una gran victoria, como la de Iwo Jima)

En este breve post no puedo sino agradeceros tanto las visitas como los comentarios que vais dejando en el blog y que no sólo hacen que se expanda su contenido hacia más gente, sino que, sobre todo, me anima a continuar subiendo nuevos post. Tal y como ya hice en el post de las cien mil visitas, os comento que, sobre la 1:08 del 4-III, se alcanzaron las doscientas mil visitas y que deseo agradecer especialmente todo su apoyo a mi equipo de becarios, muy especialmente a mi mujer y abogada Bibiana Isorna, gran especialista en penal y contencioso en La Coruña y Santiago de Compostela (doy fe por los asuntos que me ha llevado) y a mis queridísimos padres Juan Antonio y Blanca. También quiero dar las gracias a una reciente fan, “Hiedra Venenosa”, que tan buenas noticias me manda para comentar.

No sé si en breve tendré que aflojar el ritmo, si es que se tiene a bien publicar en el BOE el largamente esperado anuncio, pero intentaré seguir trayendo contenidos lo más actualizados que sea posible. No os privéis de mandar un mensaje al correo electrónico habilitado, enocasionesveoreos@gmail.com, o dejar sugerencias en forma de comentario, eso sí, no pudiendo ser consultas sobre casos concretos.

Nos vemos en las trescientas mil.

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Extranjería: Los periodos en prisión no cuentan como residencia al efecto de expulsión (TJUE)

March 5, 2014, 6:00 am

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado dos sentencias el 16-I-2014 que vienen a establecer que los periodos en los que el extranjero haya estado en prisión no computan al efecto del plazo de residencia continuada, que además interrumpe, con lo que es conforme al Tratado la expulsión de dichos extranjeros.

SentenciaTJUE, Sala II, Asunto C-400/12 y SentenciaTJUE, Sala II, Asunto C-378/12.

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Apropiaciones indebidas (V): Esposa que toma todo el dinero de marido paralítico

March 5, 2014, 10:30 pm

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(La gente se toma de manera muy distinta un matrimonio)

Hoy traemos la reciente STS 602/2014, de 19-II, ponente Excmo. Carlos Granados Pérez, que confirma parcialmente una sentencia de la Audiencia de Álava. Esta es una sentencia muy interesante para demostrar cómo es en realidad la administración de Justicia penal cuando se conjuran los astros para que se concatene un desastre a otro.

HECHOS

Resumidamente, un matrimonio lleva una vida normal hasta que él se da cuenta de que la mujer le está siendo infiel. Se habían casado con 22 años él y uno menos ella y él había reconocido como suyo a un hijo de una relación anterior de ella, además de tener dos hijos en común. Con 32 años, en 1999, mientras le va contando a un compañero de trabajo que se va a divorciar, yendo nuestra víctima de copiloto en el coche, el camión que viene de frente se sale de su vía por su culpa, ocasionando un accidente en el que nuestro protagonista queda con una minusvalía del 95 %. Se le concedió una indemnización que cobró prácticamente de forma inmediata de más de 787.000 €.

Se le incapacita y con informe favorable del fiscal el juez le da la tutela a la mujer en vez de a alguno de los hermanos que le advirtieron que se querían divorciar, haciendo caso omiso el órgano jurisdiccional.

A partir de este momento y resumiendo mucho se suceden hechos como: A) Que ella, sin divorciarse, mantiene una relación con el amante ya de pareja abiertamente y hasta besándose en presencia de nuestro protagonista, B) Impedir que los hijos visitasen al padre, C) Dar la orden en la residencia de que no permitiese que viese a sus familiares, incluso en fiestas señaladas y eso que ella ni se lo llevaba a casa en las mismas, D) Le vacía la cuenta bancaria completamente y no precisamente para gastos de él, E) Lo cambia de la residencia especial para su minusvalía a una de ancianos a cientos de kilómetros para dificultar visitas de familiares, ahorrar costes y que el juzgado civil tuviese más difícil el control de la tutela, G) Ella ha ido derrochando todo el dinero hasta el punto del embargo de la casa común y dejar seca la cuenta bancaria de él y la conjunta, siendo declarada insolvente. Todo esto a lo largo de 6 duros años para la víctima y donde, además, el Juzgado civil no aceptó peticiones de remoción de la tutela y donde, a la vista de los hechos, nadie controló el despilfarro del dinero y bienes del incapaz.

CUESTIONES JURÍDICAS

La sentencia de Álava condenó a la mujer por un delito de apropiación indebida del art. 252 Cp en relación con el art. 250. 1. 4º y 6º Cp a la pena de más de 4 años de prisión y por el delito contra las relaciones familiares del art. 226. 1 Cp a la pena de 3 meses de prisión. Se le obliga a ella a abonar toda la responsabilidad civil apropiada, más 6.000 € de daños morales. El Tribunal Supremo anula el subtipo agravado de abuso de las relaciones personales, dejando la pena de la apropiación indebida en 2 años, que sumada a los 3 meses del delito del art. 226. 1 Cp hará que ingrese en prisión, salvo indulto.

Excusa absolutoria 268. 1 Cp:

El TS señala respecto a este caso concreto en el Fundamento Jurídico 4º lo siguiente:

“El artículo 268.1 del Código Penal excluye la aplicación de esta excusa absolutoria cuando los cónyuges están separados de hecho y, como de forma bien expresiva se describe en el relato fáctico, la acusada y Marco Antonio estaban no solo físicamente separados sino, lo que es más importante, no mediaba afecto alguno entre ellos ni el menor atisbo de relación conyugal, habiendo rehecho Benita su vida con otras parejas, como claramente reconoció su hija Sara en el acto del juicio oral.

No hay, pues, ámbito ni relación familiar que proteger, por lo que no concurren las razones que, según esta Sala, podría justificar esa excusa absolutoria, como acertadamente se razona por el Tribunal de instancia”.

Para más información sobre la excusa absolutoria del art. 268. 1 Cp, véase ESTE POST en su parte final, o ESTE OTRO.

Delito del art. 226. 1 Cp contra las relaciones familiares:

Sobre este delito creo que no se ha dicho nada hasta la fecha en el blog. Acudiendo al Fundamento Jurídico Sexto sólo encuentro de interés lo siguiente:

“Se trata básicamente de un delito de omisión, por incumplimiento injustificado de los deberes de asistencia inherentes a la tutela y se requiere la capacidad para realizar la acción debida. El tipo subjetivo exige conocer las circunstancias fácticas que generan el deber de asistencia.

Los deberes cuyo incumplimiento está penalmente sancionado no se circunscriben a la asistencia de índole puramente económica correspondiente a una pensión alimenticia sino que abarca el conjunto de deberes relativos a la atención y cuidado que corresponde, en este caso, al tutor respecto al incapaz. Y participa de la naturaleza de los denominados tipos penales en blanco siendo preciso acudir a la legislación civil para fijar su contenido en la medida que es ésta la que define los deberes legales de asistencia, en concreto los artículos 269 y siguientes del Código Civil en relación al ejercicio de la tutela y artículos 172 y siguientes en relación a la guarda”.

Subtipo agravado de abuso de confianza:

Declara en el Fundamento Tercero que queda absorbido por el desvalor de la apropiación indebida.

OTRAS CUESTIONES A TENER EN CUENTA

Este es uno de esos casos donde más vale tener a un buen abogado en la acusación particular y que, sobre todo, pida desde el comienzo medidas cautelares de carácter económico (trabar embargo sobre las cantidades que haya, anotaciones preventivas en los registros, etc.).

Es un supuesto de clara responsabilidad patrimonial del Estado de conformidad con la LOPJ, ya que existe un órgano jurisdiccional civil encargado por velar anualmente, o en plazos más cortos, del patrimonio del incapacitado. Un caso de esta magnitud incluso podría conllevar la responsabilidad civil del juez civil e incluso del fiscal dado que es un vaciamiento económico a lo largo de 4 años.

Una pena finalde 2 años y 3 meses de prisión por vaciar más de 787.000 € se antoja muy leve para todo lo que se ha privado a la víctima. De hecho, sólo con el subtipo de la especial cuantía (superar entonces los 36.000 €, hoy 50.000 €), se le podía imponer hasta 6 años de prisión. Tampoco hay mención a la posibilidad de la continuidad delictiva como masa (74. 1 y 2 Cp), que ya hubiera supuesto la imposición de la pena de 1 a 6 años en la mitad superior (mínimo, por tanto, de 3 años 6 meses y 1 día de prisión, sin perjuicio de la pena del delito del art. 226. 1 Cp). Esto no es culpa del TS, sino que, en su caso, viene de la Audiencia o de la calificación de las partes (es imposible saberlo sólo leyendo la sentencia).

La indemnización al perjudicado de 6.000 € por los daños morales se me antoja también muy escasa, aunque no se vaya a poder cobrar nada por la insolvencia de la condenada. Es una cuestión ya tratada en otros post y en especial en delitos sexuales donde, en algunos casos, algunos tribunales dan 6.000 € y por los mismos hechos otros 50.000 €. En el caso que nos ocupa, como nadie lo ha recurrido, el TS no se puede involucrar.

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Publicado nuevo artículo en Economist & Jurist sobre delito fiscal

March 6, 2014, 6:00 am

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Ayer pude comprobar que en el nº 178 de la Revista Economist & Jurist me han publicado un trabajo bajo el título “El deber de colaboración con la Administración Tributaria desde la perspectiva del derecho a no declarar contra uno mismo en la jurisdicción penal” cuyo enlace, los abonados, podrán consultar AQUÍ, apareciendo en portada de la versión física.

El artículo trata los siguientes epígrafes:

A) El deber genérico de colaboración previsto en la legislación tributaria

B) La interpretación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

C) La interpretación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

D) La interpretación de nuestro Tribunal Constitucional

E) La aparición de la responsabilidad penal de la persona jurídica

Aunque ya tenía la idea de escribirlo hace bastante tiempo, fue un encuentro casual con Amancio Plaza Vázquez, en un tren La Coruña-Madrid y la correspondiente vuelta este verano, cuando él iba a grabar unas conferencias para Aranzadi y yo a participar en una mesa redonda en el ICAM cuando, profundizando con él sobre la materia e iluminado por datos que él tenía de la trastienda de una sentencia de nuestro TC, me decidí a escribirlo. Soy consciente de que el artículo está escrito en plena clave procesal de defensa y no será excepcionalmente recibido desde sectores pro-AEAT, pero ¿qué le voy a hacer? Por cierto, pese a que en el artículo figuro como integrante del grupo de delitos urbanísticos y medioambientales, a mi inminente retorno, espero, voy a quedar integrado en delitos económicos, para que luego se discuta si me van las emociones fuertes.

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Estafas (X): 2 sentencias de venta de bien con gravamen oculto

March 6, 2014, 10:30 pm

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(La importancia de los títulos de propiedad: En Telemadrid no saben dónde está Polonia y Alemania)

Este post bien puede considerarse continuación de ESTE OTRO.

Recordamos que la estafa de gravámenes ocultos se castiga en el art. 251. 2º Cp que dice:

“Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: …

2.º El que dispusierede una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero”.

La STS 6386/2013, de 23-XII, ponente Excmo. Carlos Granados Pérez, estima el recurso del Fiscal contra la absolución dictada por la Audiencia de Ciudad Real.

El acusado, representante de un establecimiento de venta de vehículos de segunda mano, vendió a otra persona un Mercedes que resultaba estar gravado con una reserva de dominio a una empresa de leasingy, recibido el dinero, el adquirente no lo pudo hacer suyo al no obtener la documentación del coche.

Así las cosas, el recurso del Fiscal prospera porque el TS sólo se ve obligado a tener en cuenta dos documentos literosuficientes (el contrato de compraventa del coche, reconocido en el plenario por el acusado como veraz, y la cláusula de reserva de dominio), con lo cual el TS no debe acudir a pruebas personales vedadas en segunda instancia y sin inmediación tanto por el TEDH como por nuestro TC.

Por último, aunque consume buena parte del espacio de la sentencia, el TS hace mención al principio acusatorio y a la falta de indefensión, dado que el Fiscal había incorporado la calificación del art. 251. 2º Cp como subsidiaria del art. 250 Cp, pero, sea como fuere, estaba introducida en momento procesal oportuno, con lo que el hecho de que el TS acoja la petición subsidiaria del Fiscal no causa indefensión al ahora condenado.

La todavía más reciente STS 473/2014, de 4-II, ponente Excmo. Manuel Marchena Gómez, trata de una venta irregular de un inmueble con una hipoteca.

En el caso que nos ocupa, la Audiencia de Oviedo condenó a un sujeto que conocía a otro desde hacía al menos 20 años. El vendedor afirmó en la escritura notarial de la hipoteca que había recibido un dinero y que el mismo se usaría para cancelar el asiento registral de la hipoteca, cosa que no hizo al final, quedándose el dinero para sí.

Sin embargo, el TS acuerda con buen juicio la prescripción (Fundamento Jurídico 3º). La venta ante notario se verificó el 28-IX-2005, no presentándose querella hasta el 21-III-2012, pasando con creces el plazo de 5 años para iniciar las actuaciones penales.

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Algunos brillantes trabajos de fiscales que recomiendo conocer

March 7, 2014, 10:30 pm

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Últimamente parece que es el deporte nacional atacar al Ministerio Fiscal. Sin embargo, quiero dar a conocer a algunas personas que, pese a todo, no hacen sino engrandecer a la Carrera con un trabajo muy intenso más allá del de su despacho ordinario.

Manuel Jesús Dolz Lago

Fiscal del Tribunal Supremo cuyo último asunto más sonado ha sido la investigación contra el ex Ministro de Fomento José Blanco.

Considero que deberíais conocer:

Este vídeo de ocho minutos sobre la corrupción política.

O este otro en el que habla de su último libro sobre el delito de tráfico de influencias, del que se ha tratado AQUÍ. Recomiendo encarecidamente leerlo, ya que deja muy claro cómo estamos ante un delito desnaturalizado o dejado falto de contenido por el TS.

También encarezco la lectura, en la que ahora me encuentro, del libro “Delitos societarios y conductas afines. La responsabilidad penal y civil de la sociedad, sus socios y administradores”, escrito junto a su compañero en el TS Fernando Sequeros Sazatornil, obra para especialistas de más de 1500 páginas.

María Jesús Moya Martínez

Fiscal de delitos económicos de la Fiscalía Provincial de Madrid. Os recomiendo los artículos listados AQUÍ, habiendo publicado ayer un magnífico artículo sobre “La Justicia Universal en relación con los Crímenes contra la Humanidad”, que podéis consultar AQUÍ, dando un tratamiento novedoso, dentro de lo que yo he leído, y viniendo a demostrar cómo España, con la reforma aprobada, va a vulnerar los tratados internacionales que tiene suscritos y las líneas maestras de actuación de las Naciones Unidas.

Jorge Bermúdez

Compañero de mi promoción y fiscal en el País Vasco, es uno de los grandes especialistas en la Fiscalía a nivel nacional en el ámbito de la cibercriminalidad, habiendo dado conferencias sobre esta materia incluso en el extranjero.

Os dejo un largo resumen de su ponencia en la Rooted 2014AQUÍ.

Salvador Viada Bardají

Last but not least os traigo al Fiscal del Tribunal Supremo y ex Fiscal del Tribunal para crímenes de guerra de la antigua Yugoslavia. Los más habituales del blog ya sabéis que es el dueño de Justicia Imparcial y de la magnífica página de Derecho Penal Wikipenal, si bien esta última con ayuda de otros fiscales, dado el volumen de información que contiene.

Noticia de última hora

En el BOE de ayer, 7-III-2014, aparece la inscripción en el Registro de Fundaciones de la Fundación Pro Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, dato que agradezco al Catedrático de San Sebastián Eduardo Vírgala, y que meto aquí dada la proximidad temporal.

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Las cloacas de la Administración (XIII): Malversación por funcionario encargado del dinero

March 8, 2014, 10:30 pm

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La reciente STS 517/2014, de 13-II, ponente Excmo. Perfecto Agustín Andrés Ibáñez, confirma las previas sentencias condenatorias de la Audiencia de Zaragoza como Tribunal del Jurado y del TSJ de Aragón en sede de recurso de apelación.

Los hechos consisten en que un empleado administrativo de la Sociedad Municipal Zaragoza Cultural SA, dependiente la misma del Ayuntamiento de la capital aragonesa, y asimilado a un funcionario público, se hizo con dos fianzas que una empresa de videoproducciones había depositado en metálico (cosa que, de obligarse a hacerse siempre con transferencia bancaria, muchos de estos desfalcos se evitarían), por valor de 7.600 € y de 640 €. Además, cuando empezaron a surgir sospechas en su persona, elaboró dos sobres a los que metió esas cantidades, rotulando en su exterior el nombre de la empresa videográfica que había depositado esas fianzas y los dejó en el lateral de la caja fuerte de la jefa de contabilidad, en el hueco entre pared y caja fuerte, invitando a compañeros a que lo viesen cuando ella no se encontraba en su despacho, diciendo que no se había quedado el dinero y como que había estado allí por error.

Las tres instancias le condenan por un delito del art. 432. 1 Cp de malversación de caudales públicos, con la atenuante de reparación del daño (21. 5 Cp), a la pena de 3 años de prisión, otros tantos de inhabilitación para el sufragio pasivo y 6 años de inhabilitación absoluta.

El recurso, en realidad, no tiene demasiado que contar, dado que ni alega error de tipo penal aplicado e intenta centrarse en que la atenuante debería ser muy cualificada, para evitar el ingreso efectivo en prisión, y alegaciones sobre error en la valoración de la prueba, basándose en un error de un libro oficial cometido, al parecer, por la jefa de contabilidad, y por el que en vez de anotar una fianza lo hizo como aval y en efectivo.

Señala el art. 432 Cp:

“1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años.”.

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