Vamos a estudiar la STS 681/2013, de 14-II, ponente Excmo. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.
La sentencia trae causa de un matrimonio en el que, tras separarse de hecho los cónyuges el 27-I-2010, a los dos días el varón traspasa algo más de 58.000 € de la cuenta conyugal a una privativa y se lo gasta todo. La Audiencia de Bilbao le condenó a 2 años de prisión por un delito de apropiación indebida. Todo parece indicar que fue por la aplicación del tipo básico (252 Cp en relación con el 249 Cp) y señalamos esto porque, de superar los 50.000 €, se tendría que aplicar la pena del art. 250 Cp que es sensiblemente superior. Ahora bien, como quiera que parte de los gananciales apropiados no dejaba de ser suyo es por lo que se habrá aplicado el tipo básico.
El Tribunal Supremo nos recuerda los elementos de la apropiación indebida con carácter general:
“El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» (STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005).
Igualmente ha señalado, STS no 915/2005 antes citada, que "... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ".”.
El Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25-X-2005 dijo expresamente:
“el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal”.
Por último, el art. 268. 1 Cp dice:
“Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.”.
En resumen, si la apropiación de una parte de los gananciales, o el todo, se da constante el matrimonio, el hecho no es punible. Esta posibilidad puede concurrir si, por ejemplo, se consigue convencer al Tribunal, frente a lo manifestado por la otra parte, de que no se había separado de hecho o de derecho. Es importante, dado que en caso contrario sólo se podría exigir esta responsabilidad por la vía civil, que exige personarse, pagar tasa, etc.
Por el contrario, habiéndose separado el matrimonio, aunque sólo sea de hecho, ya habrá responsabilidad penal plena, como en el caso de la sentencia estudiada.
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